LOS CONTROLES NOTARIALES DE TRANSPARENCIA Y CONTENIDO SOBRE LOS PRÉSTAMOS SUJETOS A LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
SUMARIO. I. INTRODUCCIÓN. II. ¿QUÉ PRETENDE CONSEGUIR LA LCCI CON LA INTERVENCIÓN NOTARIAL? 1. Enunciación de los mecanismos de control. 2. Concepto de control de transparencia. 2.1. Transparencia formal. 2.2. Transparencia material. 3. Concepto de control de contenido. 3.1. Control de cláusulas contrarias a las normas imperativas o prohibitivas. 3.2. Control de cláusulas abusivas. 3.3. Control notarial de contenido. 4. Breve recapitulación. III. ¿QUÉ MEDIOS ATRIBUYE LA LEY AL NOTARIO PARA LLEVAR A CABO DICHOS CONTROLES? 1. Medios en relación con el control de contenido. 2. Medios en relación con el control de transparencia. IV. ¿CÓMO DEBE ACTUAR EL NOTARIO PARA CONSEGUIR LA MAYOR SEGURIDAD JURÍDICA EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO? 1. Actuación del notario en relación con el control de transparencia. 2. Actuación del notario en relación con el control de contenido. V. CONCLUSIONES.
I. INTRODUCCIÓN
La Ley de contratos de crédito inmobiliario tiene por principal objeto la transposición de la Directiva 2014/17/UE , la cual, a su vez, pretende proteger el sistema financiero ante el que califica como «comporta¬miento irresponsable de los participantes en el mercado» (esto es, del propio sector financiero, en perjuicio del consumidor) con el fin de «garantizar un mercado interior eficiente y competitivo que contribuya a la estabilidad financiera» (considerando 3, reproducido parcialmente en el Preámbulo de la LCCI).
La LCCI destaca además como objetivos: «potenciar la seguridad jurídica, la transparencia y comprensión de los contratos y de las cláusulas que los componen, así como el justo equilibrio entre las partes» . En particular, en esta fase precontractual se pretende «garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar y que, por lo tanto, se pueda considerar cumplido el principio de transparencia en su vertiente material». Y, dentro de la fase precontractual, la ley confía al notario la comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material en los contratos que entran en su ámbito de aplicación, mediante el otorgamiento de un acta previa a la celebración de dichos contratos para cumplir con «la función de asesorar imparcialmente al prestatario, aclarando todas aquellas dudas que le pudiera suscitar el contrato, y de comprobar que tanto los plazos como los demás requisitos que permiten considerar cumplido el citado principio de transparencia material, especialmente los relacionados con las cláusulas contractuales de mayor complejidad o relevancia en el contrato, concurren al tiempo de autorizar en escritura pública el contrato de préstamo o crédito hipotecario».
Sobre estas bases, examinaré en primer lugar qué es lo que la LCCI pretende conseguir con el control notarial de los créditos inmobiliarios, para continuar con los medios que la ley prevé para conseguir dichos fines, finalizando con varias consideraciones sobre cómo debe desempeñarse la función notarial en este ámbito y con unas breves conclusiones.
II. ¿QUÉ PRETENDE CONSEGUIR LA LCCI CON LA INTERVENCIÓN NOTARIAL?
1. Enunciación de los mecanismos de control
En los textos del Preámbulo transcritos se hace una triple referencia a la transparencia de los contratos de crédito inmobiliario (a nivel general, citada simplemente como «transparencia»; en la fase precontractual, como «principio de transparencia en su vertiente material»; y en la referencia a la función notarial, como «transparencia material»); en esta última referencia atribuye al notario la función de asesorar y facilitar la comprensión del prestatario, la cual es innecesaria pues ya forma parte esencial de la función de los notarios con arreglo a la legislación notarial, por lo que no me extenderé sobre ella .
Parece pues que la principal función que la LCCI atribuye con carácter particular a los notarios es el control del principio de transparencia material y que, además, el cumplimiento de este principio es fundamental para conseguir garantizar la estabilidad financiera perseguida por la Directiva 2014/17/UE, junto con el justo equilibrio de las prestaciones (en cuya vertiente jurídica que también interviene el notario, aunque en menor medida, como veremos).
Por tanto, un examen de la función que la LCCI atribuye en este ámbito al notario debe pasar en primer lugar por una referencia al concepto de transparencia material (o sobre el principio de transparencia material como lo denomina la ley), pues se trata de un principio que no figura en la Directiva (que únicamente menciona la transparencia en general, como equivalente a información adecuada) y que, procedente del derecho alemán, fue introducido en el derecho español por la jurisprudencia del TS de forma paulatina hasta alcanzar su reflejo en la LCCI, aunque de una forma que puede no ser coincidente con la evolución jurisprudencial en la materia. Además, debe distinguirse nítidamente el concepto de transparencia material de otros conceptos tales como el de control de incorporación, el de transparencia formal, el de control de contenido, e incluso, del control de cláusulas abusivas pues, como veremos, en las cláusulas relativas al objeto principal del contrato el control de abusividad se hace depender de la falta de transparencia.
En mi opinión, para mayor claridad, debe partirse de una diferenciación entre dos grandes grupos de controles: el de transparencia y el de contenido, aunque en algunos casos ambos estén relacionados. Algunos autores, como Sergio CÁMARA y Pascual MARTÍNEZ ESPÍN , nos hablan de tres controles: el de incorporación, el de contenido y el de transparencia . Otros, como Francisco PERTÍÑEZ y Manuel Jesús MARÍN , entienden que el control de transparencia no es un tertium genus entre los requisitos de incorporación y el control de contenido, sino una modalidad de control de contenido, en que el abuso consiste en la alteración subrepticia del equilibrio entre precio y contraprestación en los términos en los que el consumidor legítimamente se lo había representado a partir de la información precontractual proporcionada. Las apreciaciones de estos autores, anteriores a la LCCI, posiblemente deben revisarse a partir de esta, ya que pueden verse superados por la modificación del art. 5.5 LCGC y por la reconducción que hace la LCCI del control de transparencia material al formal, como veremos, por lo que considero preferible en la actualidad encuadrar el control de transparencia material no dentro del grupo de control de contenido, sino en la categoría del control de transparencia junto con el de transparencia formal.
La relación entre la falta de transparencia y la abusividad se debe pues a que la jurisprudencia ha considerado a la primera como abusiva cuando cause un perjuicio al consumidor y sea contraria a la buena fe , con base en la ocultación maliciosa por parte de las entidades de crédito del coste real del contrato. Esta corriente jurisprudencial, que el TS ha mantenido desde la famosa STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre las cláusulas suelo, se basa en el art. 4.2 de La Directiva 93/13/CEE, no transpuesta legalmente a nuestro ordenamiento jurídico, que establecía una excepción al principio de que el objeto principal del contrato no puede someterse al control de abusividad por estar sujeto a la libre competencia. El artículo dice lo siguiente: «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato, ni a la adecuación entre precio y retribución [...], siempre que dichas cláusulas se redacten de forma clara y comprensible.» Por tanto, el precepto, a sensu contario, permite someter a control de abusividad las cláusulas relativas al objeto principal del contrato que no se hayan redactado de forma clara y comprensible. El TS, sin embargo, en la consideración de que la Directiva establece un control de mínimos ampliable por los Estados miembros, ha extendido el ámbito de aplicación de dicha norma a las cláusulas relativas al objeto principal del contrato que, pese a estar redactadas de forma clara y comprensible, no se hayan puesto de manifiesto debidamente al prestatario en la fase precontractual. PERTÍÑEZ critica esta conexión entre los principios de transparencia y de contenido por ser contraria a los principios básicos de nuestro derecho de contratos que no admite el control de contenido sobre el objeto principal del contrato, como lo prueba que no recoge la rescisión por lesión en el precio (salvo en Cataluña y Navarra), ni siquiera en los contratos de adhesión con consumidores. Para dicho autor, el control de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato ha de ser solamente un control de transparencia, que debe velar por la plena capacidad de elección del prestatario, para lo cual este debe tener un conocimiento cabal y completo del precio y de las condiciones de la contraprestación antes de celebrar el contrato . En parecidos términos, Francisco José ARANGUREN entiende que esta relación entre control de transparencia y de abusividad ha llevado al TS a «forzar las costuras jurídicas» para declarar la nulidad por abusivas de cláusulas que configuran el objeto principal del contrato, que suelen ser objeto de negociación individual y, por dicho motivo, exceptuadas del control de abusividad. MARTÍNEZ ESPÍN aclara que el concepto de abusividad responde al plano de la calificación de la cláusula y su correspondiente sanción como cláusula abusiva; mientras que el concepto de transparencia responde a la comprensibilidad de la cláusula.
Tras la LCCI, en nuestra opinión, ya no es necesario establecer esta confusa correlación, pues el art. 5.5 LCGC (modificado por dicha ley) declara nulas de pleno derecho las condiciones generales incorporadas a los contratos de forma no transparente. Si tenemos en cuenta que según el TS una condición que configura el objeto principal del contrato tiene el carácter de condición general siempre que el prestamista no pruebe que se negoció individualmente, deberíamos concluir:
1) las cláusulas negociadas individualmente no pueden ser declaradas nulas por falta de transparencia, pues esta se basa en una falta de información que decaerá si se prueba que ha existido dicha negociación;
2) las cláusulas negociadas individualmente solo pueden ser declaradas nulas por abusivas conforme a la LGDCU, pero para ello se requerirá que no constituyan el objeto principal del contrato y que el prestatario sea un consumidor;
3) las cláusulas NO negociadas individualmente que formen parte del objeto principal del contrato pueden ser declaradas nulas, en su caso, por falta de transparencia, pero no por abusivas;
4) las cláusulas NO negociadas individualmente que NO formen parte del objeto principal del contrato pueden ser declaradas nulas, en su caso, tanto por falta de transparencia como por abusivas, siempre que el prestatario sea un consumidor.
Por tanto, el art. 4.2 de la Directiva ha quedado superado y con ello se ha conseguido delimitar más nítidamente los conceptos de control de transparencia y de contenido o abusividad y configurarlos en la forma que resumo seguidamente.
Es importante destacar que ambos controles se han producido tradicionalmente en el ámbito del derecho de consumo, esto es, cuando el préstamo forma parte de la actividad profesional del prestamista y el prestatario es un consumidor, sobre la base de la desigualdad que conlleva en la práctica una escasa posibilidad de negociación por parte del prestatario y la imposición del contenido del contrato por parte del prestamista. Sin embargo, la LCGC aplica el control de transparencia a las condiciones generales con independencia de si el adherente es consumidor o no, por lo que podría decirse para intentar ordenar la materia que el control de transparencia entra en el ámbito de la LCGC, mientras que el control de contenido corresponde a la LGDCU. La LCCI desmantela un tanto este intento de clasificación al aplicar el control de transparencia a toda persona física (sea o no consumidora) cuando hipoteca un inmueble de uso residencial y, en cambio, excluir de su ámbito subjetivo de aplicación a las personas jurídicas aunque sean consumidoras. En cualquier caso, todos los contratos sujetos al ámbito de aplicación del la LCCI están sometidos a ambos controles, que, sin embargo, no se aplican por igual a todas sus cláusulas.
2. Concepto de control de transparencia
Esta desigualdad entre las partes en la contratación de los préstamos intenta paliarse en primer lugar mediante el control de transparencia, que podríamos definir en el ámbito del contrato de préstamo con condiciones generales como aquel que tiene por finalidad determinar si el contenido del contrato predispuesto por el prestamista ha podido ser conocido por el prestatario de forma que haya permitido a este una adecuada prestación de su consentimiento, sobre la base de la información precontractual facilitada por el prestamista y de los propios términos del contrato. El control de transparencia se articula a través los controles de transparencia formal y de transparencia material, cuya distinción no es del todo nítida especialmente tras la LCCI.
2.1. Transparencia formal
En sentido estricto, se entiende por control de transparencia formal, o de incorporación, o de inclusión, o primer filtro de transparencia, el que determina si una cláusula se ha estipulado en el contrato de una manera clara y comprensible. La doctrina relaciona dicho control con los requisitos exigidos por los art. 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , que obligan a redactar las condiciones generales según los «criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» y declaran no incorporadas las condiciones generales «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles» y nulas de pleno derecho las condiciones «incorporadas de modo no trasparente en los contratos en perjuicio de los consumidores». Recordamos que la LCGC se aplica a los contratos que contengan condiciones generales celebrados entre un profesional y cualquier otra persona, sea física o jurídica, sea profesional o consumidor (art. 2); y que considera como condiciones generales de la contratación las cláusulas cuya incorporación al contrato sea predispuesta por una de las partes, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos (art. 1.1). Del apartado 2 de este precepto se deduce a sensu contrario que no son condiciones generales de la contratación las cláusulas que se hayan negociado individualmente; lo que, en principio, excluiría del control de incorporación las cláusulas relativas al objeto principal del contrato, que son las que se suelen negociar. Sin embargo, considerando la escasa capacidad de negociación de la parte adherente, la jurisprudencia del TS ha establecido que «el hecho de que se refiera al objeto principal del contrato no es obstáculo para que una cláusula contractual sea calificada como condición general de la contratación, ya que esta se define por el proceso seguido para su inclusión en el contrato» ; y que el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas no excluye su carácter predispuesto (pues la ley no exige que la condición se incorpore a todos los futuros contratos, sino a una pluralidad de ellos), ni revela una capacidad real de negociación por el consumidor medio .
Esta interpretación del TS amplía de hecho el control de incorporación a todas las cláusulas del contrato de adhesión, salvo a las que realmente se negociaron, circunstancia que tendrá que ser demostrada por el empresario ; y tiene su fundamento en la tradicional desidia que el adherente suele mostrar hacia el contenido de las condiciones generales, que ha sido aprovechada por las entidades de crédito para “colar” cláusulas que inciden de forma importante en las prestaciones de las partes y que debería ser destacadas convenientemente. Es importante destacar esta circunstancia relativa a la falta de buena fe de la parte predisponente pues, unida a su posición dominante, conlleva que la ley aplique a las condiciones generales no transparentes una sanción (la nulidad de pleno derecho) superior a la que se derivaría del simple vicio del consentimiento (anulabilidad), especialmente relevante por razón del plazo de caducidad de la acción.
En un sentido más amplio, el control de transparencia formal se extiende a las formalidades que el prestamista tiene que realizar en la fase precontractual para facilitar al prestatario la información necesaria para que este pueda conocer el coste del servicio prestado por aquel. En la LCCI estas formalidades están recogidas en el art. 14 e incluye la entrega de la documentación que dicho precepto relaciona en su apartado 1 y las explicaciones que recoge en el apartado 2. Este sentido amplio puede acercar el concepto de transparencia formal al de transparencia material, lo cual es particularmente evidente en la LCCI, como veremos.
2.2. Transparencia material
El cumplimiento de los requisitos de transparencia formal puede no ser suficiente para que el prestatario esté perfectamente informado sobre las consecuencias económicas y jurídicas del contrato al que se adhiere, pues dicha información, en particular la de las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato, pese a haber sido proporcionada por el prestamista, ha podido pasar desapercibida al prestatario. Ya no es suficiente con que las cláusulas relativas al coste que va a suponer el préstamo estén redactadas de forma clara, se requiere que el prestatario haya podido tener un perfecto conocimiento de las mismas antes de tomar su decisión de celebrar dicho contrato de préstamo . Como puede verse, el principio de transparencia material opera en la fase precontractual, a diferencia del control de incorporación en sentido estricto, que recae sobre las cláusulas de contrato .
Es por ello que el TS, a partir de la citada sentencia de 9 de mayo de 2013, vino a exigir, además del cumplimiento de los requisitos de incorporación o de transparencia formal, que el prestatario pueda conocer con sencillez la carga económica que el contrato realmente supone para él, esto es, según palabras de dicha sentencia, «la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener»; así como la carga jurídica del mismo, es decir, «la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo ». Y este conocimiento «sencillo», exige que el prestatario no se vea obligado hacer un examen exhaustivo de la documentación que le entrega el prestamista. En mi opinión, la exigencia en el conocimiento de la carga jurídica no puede ser igual que el de la carga económica, pues requerir un perfecto conocimiento de las consecuencias jurídicas de la operación, aun antes de acudir al notario, me parece una exigencia excesiva; a mi juicio, este requisito afecta más al fiador o al hipotecante no deudor, pues es importante que conozcan bien su posición jurídica y el riesgo que corre su patrimonio, porque el prestatario ya es conocedor de su obligación principal y de las principales consecuencias de su incumplimiento.
De la STS 241/2013 se infiere que este segundo control de transparencia afecta a las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato y que para superarlo se requiere: a) que la cláusula se identifique como definidora del objeto principal del contrato; b) que el consumidor pueda percibir que la cláusula incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago; c) que pueda conocer con sencillez las cargas económica y jurídica que supone el contrato celebrado; d) que esté en condiciones de obtener, antes de la celebración del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa.
La jurisprudencia posterior a la STS 241/2013 fue perfilando el concepto de transparencia en este segundo filtro. Así la STS 138/2015, de 24 de marzo aclaró que no era tan importante la comprensión real del prestatario como la actuación del prestamista pues «no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen subrepticiamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio» y recalcó el elemento subjetivo al exigir un «equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación» (FD 3º.3). También señaló que «la intervención del notario tiene lugar al final del proceso que lleva a la concertación del contrato, en el momento de la firma de la escritura de préstamo hipotecario, a menudo simultáneo a la compra de la vivienda, por lo que no parece que sea el momento más adecuado para que el consumidor revoque una decisión previamente adoptada con base en una información inadecuada» (FD 5º.3). Y que «[l]a falta de transparencia en el caso de este tipo de condiciones generales provoca un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, objetivamente incompatible con las exigencias de la buena fe, consistente en la imposibilidad de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener el préstamo con "cláusula suelo" en el caso de bajada del índice de referencia, lo que priva al consumidor de la posibilidad de comparar correctamente entre las diferentes ofertas existentes en el mercado» (FD 7.2).
La STS 171/2017, de 9 de marzo, declaró superado el control de transparencia respecto de una cláusula suelo que había sido destacada convenientemente en el contrato, pero respecto de la cual se declaraba probado que había sido negociada individualmente, lo que le llevó a «poner en entredicho su cualidad de condición general de la contratación». Deducimos de esta última aclaración que el control de transparencia no es aplicable a las cláusulas que no son condiciones generales.
La STS 655/2017, de 1 de diciembre, dispuso que el deber de transparencia supone que el consumidor tenga «antes de la celebración del contrato» de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración, que pueda permitir al consumidor adoptar su decisión de contratar sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado de la información precontractual, que es la que permite comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar.
Finalmente y sin ánimo de ser exhaustivos, las STS 36/2018, de 24 de enero y 170/2018, de 23 de marzo, incidieron en el momento en que el prestatario ha de disponer de la información, que es en la fase precontractual, no al otorgarse la escritura, pues en este caso el prestatario no disponía de margen de maniobra para negociar sin frustrar la compra concertada para ese día.
Como hemos visto, la doctrina jurisprudencial sobre la transparencia material o segundo filtro de transparencia, como dice la STS 241/2013, se inició con la cláusula suelo. El TS no consideraba suficiente que la cláusula suelo estuviera perfectamente redactada y el notario advirtiera sobre ella al prestatario en el momento del otorgamiento; precisamente la cláusula suelo no es difícil de redactar, ni de explicar ni de comprender. El problema radicaba en que el prestatario muchas veces se encontraba con la cláusula suelo en el momento de la firma, normalmente un momento demasiado tardío para poder decidir libremente sobre la conveniencia o no de aceptarla. Es cierto que la cláusula suelo ya figuraba en la información precontractual que el prestamista había entregado con antelación al prestatario, pero podía haberle pasado inadvertida por no haberse destacado como merece una cláusula relativa al objeto principal del contrato. Por otra parte, aun no habiéndole pasado desapercibida, el prestamista no informaba al prestatario de la probabilidad de que el riesgo que corría le fuese a afectar realmente, haciéndole creer muchas veces lo improbable de una bajada sustancial del índice de referencia, hecho que realmente ha acabado acaeciendo .
Estas consideraciones sobre la cláusula suelo, hoy prohibida por la LCCI, se han visto extendidas por la jurisprudencia a otras cláusulas relativas al objeto principal del contrato, como son las relativas a los préstamos en moneda extranjera (o multidivisa) o al IRPH. Así, como señala PERTÍÑEZ , en el caso particular de las hipotecas en divisas, no es suficiente que el prestatario sepa que existe un riesgo sino que también ha de haber sabido del «alcance real del riesgo de pérdidas, en su probabilidad y en su intensidad» . Y en el de las hipotecas con índice IRPH, debería haber sabido que «el índice IRPH ha sido y será superior al euríbor por su propia naturaleza y además que en época de bajadas de tipos de interés el IRPH tendrá una mayor resistencia a la bajada que el euríbor».
El incumplimiento de este principio conllevaba que la cláusula en cuestión pudiera ser declarada como abusiva en una doctrina que el TS derivaba principalmente del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE, como hemos dicho. Tras la LCCI, como he defendido antes, ya no es necesario que la cláusula que no pase este control tenga que declararse abusiva, como resulta de la conjunción de las siguientes consideraciones: 1) del art. 5.5 LCGC al disponer que «[L]as condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho»; 2) de la doctrina jurisprudencial de que las cláusulas relativas al objeto principal del contrato también pueden ser consideradas como condiciones generales, si no han sido negociadas individualmente. Sergio CÁMARA considera inexplicable que la LCCI no haya aprovechado para transponer el art. 4.2 de la Directiva, pero posiblemente no lo ha hecho porque el legislador español ha subido el nivel de exigencia respecto de la Directiva; aun así, creo también que hubiera sido conveniente, como técnica legislativa, establecer claramente que las cláusulas que constituyen el objeto principal del contrato están sujetas al control de transparencia material, salvo que el prestamista demuestre que han sido negociadas con el prestatario. Por otra parte, el inciso «en perjuicio de los consumidores» del art. 5.5 no debe interpretarse en el sentido de que la cláusula sea abusiva o de que se requiera mala fe por parte del prestamista, simplemente basta con que beneficie a este en perjuicio del prestatario. Obsérvese que el precepto no se refiere solo a la transparencia material, sino que habla de transparencia en general, por lo que se incluye la conocida como transparencia formal.
Por tanto, de la relación entre esta doctrina del TS con el art. 5.5 LCGC, debemos concluir que están sujetas al control de transparencia material todas las cláusulas que configuren el objeto principal del contrato y que no hayan sido negociadas individualmente, y que, si no superan dicho control y perjudican al prestatario, son nulas de pleno derecho, con independencia de si son consideradas abusivas o no. Esta conclusión supone de hecho la transposición (o al menos la incorporación a nuestro ordenamiento por vía en parte legal y en parte jurisprudencial), del art. 4.2 de la Directiva 93/13; y se trata de una transposición ampliada, ya que, a diferencia de esta norma, la cláusula puede ser declarada nula aunque haya sido redactada de forma clara y comprensible.
Por el contrario, no están sujetas al control de transparencia material las cláusulas que no integran el objeto principal del contrato (las llamadas cláusulas que forman el contenido normativo), ni las que sí lo integran pero han sido negociadas individualmente. Como veremos, la LCCI incluye el contenido normativo en el control de transparencia (incluso en el material) pues no lo limita a las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato (de hecho, los arts. 14 y 15 no distinguen en ningún momento entre estas cláusulas y las que forman el contenido normativo del contrato, ni entre las cláusulas negociadas individualmente y las que no lo son). Posiblemente en este punto, la LCCI no hace un uso correcto del término «principio de transparencia material», que generaliza en exceso; en cualquier caso, los tribunales ya determinarán las consecuencias de la falta de transparencia en uno y otro caso. Para PERTÍÑEZ la única obligación de transparencia en relación con las cláusulas que configuran el contenido normativo es la necesaria para superar los requisitos de incorporación del art. 5 LCGC. CÁMARA, en cambio, se congratula de que la LCCI sujete todo el contenido contractual al principio de transparencia. En mi opinión, sin embargo, la inclusión sorpresiva o subrepticia en el contrato de una cláusula que no configure el objeto principal del contrato no debería afectar a la validez de dicha cláusula, salvo que hubiera sido redactada de forma oscura o incomprensible.
Queda por determinar qué cláusulas forman parte del objeto principal del contrato y cuáles del contenido normativo. Según NAVAS NAVARRO , la jurisprudencia del TJUE no ha dado pautas sobre cómo distinguir unas de otras; más bien de ella se pueden inferir criterios para determinar negativamente qué cláusulas no forman parte del objeto principal del contrato o del precio o de la contraprestación como en el caso de la hipoteca multidivisa, en que no se considera como tal una cláusula que estipula la obligación pecuniaria para el consumidor de pagar en devolución del préstamo los importes derivados de la diferencia entre la cotización de venta y la de compra de la divisa extranjera. Considera NAVAS NAVARRO que debe ser el juez nacional quien debe determinar si la cláusula en cuestión forma o no forma parte del objeto principal del contrato y si, aunque redactadas de forma clara y comprensible, causan un perjuicio al consumidor por alterar el valor de la oferta en el mercado o las cuantías por pagos futuros en orden a la devolución del préstamo, tal y como puede haber sido legítimamente esperado por el consumidor.
Otra cuestión importante a tener en cuenta es que tanto la LCGC como el TS, en el desarrollo de este segundo filtro de transparencia, no limitan su ámbito personal a los consumidores, sino que lo amplían a cualquier persona física o jurídica, aunque sea un profesional (art. 2). Por su parte, la LCCI tiene un ámbito personal de aplicación más reducido, pues no se aplica ni a las personas jurídicas, ni a las personas físicas que no hipotecan un inmueble de uso residencial (salvo que la persona física sea un consumidor y la finalidad del préstamo sea adquirir un inmueble) respecto de las cuales el control de transparencia es menor (fundamentalmente por la no aplicación del art. 15 LCCI, que tampoco se aplica a los préstamos personales); en cambio, el art. 15 LCCI se aplica no solo al prestatario sino también al fiador, garante e hipotecante no deudor que sean personas físicas. Respecto de los adherentes excluidos de la aplicación de la LCCI, les son aplicables la Orden EHA/2899/2011 o, si el préstamo es concedido por un profesional que no sea entidad de crédito, la Ley 2/2009. En cualquier caso, en relación con las cláusulas no negociadas individualmente, el incumplimiento de los controles de transparencia conllevará igualmente su nulidad.
3. Concepto de control de contenido
El control de contenido tiene un doble ámbito: el de las cláusulas contrarias a una norma imperativa o prohibitiva y el de las cláusulas abusivas. Tradicionalmente el control del contenido estaba limitado a las cláusulas abusivas pero, tras la LGDCU y especialmente tras la LCCI, debemos incorporar las primeras y propongo la sistematización de ambas en la rúbrica de control de contenido, por contraposición del control de transparencia que, aun en su vertiente llamada material, es básicamente formal (en el sentido amplio que hemos atribuido a este concepto).
3.1. Control de cláusulas contrarias a las normas imperativas y prohibitivas
El art. 3 LCCI declara el carácter imperativo de las disposiciones de dicha ley y de las contenidas en sus normas de desarrollo, salvo que se disponga expresamente lo contrario, lo que conlleva cuatro consecuencias: 1) no son disponibles por las partes contratantes; 2) son nulos de pleno derecho los actos realizados en fraude de dichas disposiciones; 3) es nula la renuncia previa de los derechos que la LCCI reconoce al deudor, garante, fiador o hipotecante no deudor; 4) aunque no lo diga la propia ley, por aplicación del art. 6.3 CC, son nulas las cláusulas contrarias a lo dispuesto por la LCCI. Y no son nulas por abusivas, sino por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, por lo que tienen un régimen diferente al de las cláusulas abusivas cuya declaración como tales requiere considerar todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato . Su ilicitud tiene un carácter objetivo, que permite la apreciación no solo por parte de los jueces sino también por parte de los notarios y registradores. La LCCI contiene una «lista negra» de estas cláusulas en los artículos 17 (prácticas de venta vinculada y combinada), 20 (préstamos en moneda extranjera), 21 (variaciones en el tipo de interés, con expresa prohibición de la cláusula suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), subrayando en estos dos últimos que las reglas contenidas en ellos no admitirán pacto en contrario. A diferencia de esta, la «lista negra» de los arts. 85 a 90 de la LGDCU solo va dirigida a los jueces, pues notarios y registradores no tienen ni la función ni la potestad de valorar las circunstancias del caso en la aplicación de unas normas que están sujetas al principio de contradicción y a la posibilidad de aquietamiento por parte del consumidor. Volveremos sobre esta cuestión en el apartado II de este trabajo. Aquí interesa destacar que en todos los contratos sujetos al ámbito de aplicación de la LCCI, afecten o no a consumidores, el legislador ha optado por declarar la nulidad con carácter general de una serie de cláusulas, sustrayéndolas de la valoración de las circunstancias que concurran en el caso (sin perjuicio de la equidad del art. 3.2 CC).
3.2. Control de cláusulas abusivas
El control de abusividad tiene, en el ordenamiento español, su sede principal en la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios , más concretamente en los arts. 82 y siguientes. Así, el art. 82.1 declara abusivas «todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato». Evidentemente nos movemos en territorio del derecho de consumo, por lo que solo se pueden declarar abusivas las cláusulas en que intervenga un consumidor y dentro de ellas únicamente las estipulaciones no negociadas individualmente. Volvemos a encontrarnos con un concepto que hemos visto a propósito de las condiciones generales de la contratación, el de las estipulaciones no negociadas individualmente, las cuales no eran consideradas como condiciones generales y, por tanto, no estaban sujetas a la LCGC. Sin embargo, hemos mencionado también que el TS tiene un criterio muy amplio sobre lo que considera una estipulación no negociada individualmente, dada la escasa capacidad negociadora real de los adherentes frente a los predisponentes. Y, si es amplio en relación con cualquier persona física o jurídica, más aún lo será, si cabe, cuando el adherente es un consumidor. De ahí que, como hemos dicho en el epígrafe anterior, pese a la falta de transposición del art. 4.2 de la Directiva 13/93/CEE, el TS haya ampliado el control de abusividad a las cláusulas relativas al objeto principal del contrato (entre las cuales, en la mayoría de los casos, se incluirán las que se hayan negociado individualmente), cuando no se hayan redactado de una manera clara y comprensible, esto es, cuando no pasen el control de transparencia formal.
La LCCI no hace apenas referencia alguna a las cláusulas abusivas, sin duda por considerar suficiente la regulación de la LGDCU, posiblemente sin tener en cuenta que el ámbito personal de aplicación de esta no es el mismo que el de la LCCI, pues aquella se aplica solo a los consumidores aunque sean personas jurídicas (no, por tanto, a las personas físicas no consumidoras que contraten un préstamo con garantía hipotecaria sobre un inmueble de uso residencial); y la LCCI se aplica también a estas personas, pero no se aplica a los consumidores que sean personas jurídicas. Para acabar de complicarlo todo, la LCGC se aplica, como hemos dicho, a toda persona física o jurídica, consumidora o empresaria, que suscriba un contrato de adhesión. Lo que sí ha hecho la LCCI es añadir un párrafo al art. 83 LGDCU, conforme al cual: «Las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho». La misma frase ha sido añadida al art. 5.5 LCGC. Posiblemente sobraba el nuevo párrafo del art. 83 LGDCU, pues esta ley no regula las condiciones generales y el párrafo 1º ya declaraba la nulidad de las cláusulas abusivas.
3.3. Control notarial de contenido
Pese a que la LCCI guarda silencio sobre el control notarial del contenido , es innegable que los notarios debemos ejercer el control de legalidad sobre el contenido de los contratos de crédito inmobiliario. Así resulta, con carácter más amplio que el de la LCCI, del punto 5 del párrafo 3º del art. 145 del Reglamento notarial, que obliga a los notarios a negar la autorización de los contratos que «en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia» Esta referencia a la eficacia incluye, sin duda, la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, para lo cual el notario deberá tener en cuenta la norma del art. 258.2 LH de que «el registrador de la propiedad denegará la inscripción de aquellas cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o hubieran sido declaradas nulas por abusivas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencia firme inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación». El art. 173 RN refuerza este criterio al exigir que el notario cuide de que el documento que autoriza pueda inscribirse en el Registro de la Propiedad.
Además, conforme al párrafo 5º del art. 147 RN, el notario comprobará que las cláusulas de las escrituras y de las pólizas no contienen «condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscritas en el Registro de Condiciones Generales». Obsérvese la pequeña diferencia entre este precepto y el art. 258.2 LH: en el caso de los notarios se requiere sentencia firme e inscripción en el RCGC, mientras que en el de los registradores sentencia del TS con valor de jurisprudencia o inscripción en el RCGC. Esta diferencia no debería ser, en principio relevante, ya que el art. 521.4 LEC, tras la LCCI, obliga a la inscripción en el RCGC de todas las sentencias firmes por las que se declare la nulidad de condiciones generales abusivas.
En concordancia con el art. 147 RN, el art. 84 LGDCU dispone que los notarios no autorizarán «aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación».
Por su parte, el Código de Consumo de Cataluña contiene una disposición específica para los créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, el art. 123-10.3, que obliga a los notarios a comprobar que en dichas escrituras «no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado considerado abusivas». El precepto, que no se atreve a obligar a los notarios a abstenerse de autorizar tales escrituras, es sin embargo demasiado amplio en cuanto a la determinación de las cláusulas abusivas incluidas en dicha comprobación, pues considera suficiente la existencia de una sentencia, de cualquier tribunal, dictada en relación con «otros casos» y sin necesidad de figurar inscrita en Registro alguno, todo lo cual priva de toda eficacia práctica a la norma.
Por último, el art. 30.3 de la Orden EHA/2899/2011 dispone en su inicio, antes de referirse al control de transparencia: “En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente».
4. Breve recapitulación
De todo lo dicho hasta ahora, que he intentado exponer de la manera más sucinta posible, resulta que la LCCI y las demás disposiciones citadas encomiendan a los notarios, además de las propias y generales de su actividad profesional y funcionarial, las siguientes funciones de control sobre los préstamos sujetos al ámbito de aplicación de la LCCI:
a).- El control de transparencia, en un doble filtro:
- formal, en el que he calificado como su sentido amplio, para comprobar que se han cumplido las formalidades del art. 14 LCCI; no se le atribuye, sin embargo, función alguna en relación con el control de transparencia en sentido estricto que requiere que las condiciones generales sean claras y comprensibles (arts. 5 y 7 LCGC), salvo la que se deriva de la función general de asesoramiento a quienes reclaman su ministerio, conforme al art. 1 RN.
- material, que requiere que el prestamista haya suministrado al prestatario la información precontractual sobre el objeto principal del contrato de forma que permita a este tener un perfecto conocimiento de la total carga económica y un conocimiento suficiente de la carga jurídica que le va a suponer el contrato que va a suscribir, todo ello con la visibilidad adecuada al carácter de objeto principal del contrato de la cláusula en cuestión y con antelación suficiente para que pueda tomar su decisión de forma reflexiva.
b).- El control de contenido, que también tiene un doble filtro:
- sobre las cláusulas contrarias a una norma prohibitiva o imperativa. Estas normas están contenidas en los arts. 17, 20, 21, 23, 24 y 25 LCCI y son aplicables a todos los préstamos incluidos en el ámbito de aplicación de dicha ley.
- sobre las cláusulas abusivas, centrado en las cláusulas que los arts. 82 y siguientes de la LGDCU. Dado que la LCCI no regula las cláusulas abusivas, sino que ha optado por prohibir determinados contenidos de los contratos de crédito inmobiliario, las normas sobre cláusulas abusivas solo se aplican a los consumidores y a las cláusulas que no han sido negociadas individualmente (art. 82 LGDCU) .
III. ¿QUÉ MEDIOS ATRIBUYE LA LEY AL NOTARIO PARA QUE PUEDA LLEVAR A CABO DICHOS CONTROLES?
1. Medios en relación con el control de contenido
De lo que se ha expuesto hasta ahora resulta claro que el notario puede y debe abstenerse de autorizar las escrituras públicas que contengan cláusulas contrarias a una norma imperativa o prohibitiva. En relación con las que contengan cláusulas abusivas, también debe y puede excusar su ministerio pero, a diferencia de lo que ocurre con las anteriores, el notario no puede apreciar por sí el carácter abusivo, sino que debe ampararse en una sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o de otro tribunal si ha sido inscrita en el RCGC. Pese a que tanto el Reglamento notarial como la LGDCU se limitan a exigir la inscripción en el RCGC, considero que el criterio debe extenderse a las sentencias del TS con valor de jurisprudencia aunque no hayan sido publicadas en el RCGC, por varios motivos: 1) por la razón práctica de que tales cláusulas no se inscribirán en el Registro de la Propiedad en aplicación del art. 258.2 LH, unida a la obligación del notario de dotar a los documentos que autorice de la máxima eficacia y de cuidar de su inscripción en el Registro de la Propiedad; 2) porque el notario es un funcionario público que debe conocer y aplicar la doctrina del TS; 3) porque no solo pueden ser declaradas abusivas las sentencias relativas a condiciones generales de la contratación, sino también las que participan de la categoría de cláusulas negociadas individualmente, en concreto, las relativas al objeto principal del contrato, si no han superado el control de transparencia, como ya se ha dicho . Juan PÉREZ HEREZA entiende también que para las sentencias del TS no es necesaria la inscripción en el RCGC, pues su grado de conocimiento suele ser casi unánime entre los operadores jurídicos y, en particular, entre los notarios. En cualquier caso, el art. 521.4 LEC también obliga al TS a inscribir en el RCGC las sentencias que declaren la nulidad de condiciones generales abusivas, por lo que la cuestión no debería plantearse en la práctica. Por otra parte, si la sentencia del TS no tiene valor de jurisprudencia pero está inscrita en el RCGC ello debería ser suficiente, pues en otro caso sería de peor condición que las sentencias emanadas de los tribunales inferiores.
Esta doctrina, sin embargo, debe ser matizada por una consideración importante: aunque la cláusula abusiva reúna los requisitos indicados, el notario y el registrador deben valorar si la sentencia que declara su carácter abusivo establece lo que GARCÍA VILA denomina unos «parámetros de abusividad plenamente objetivos, de forma que el control [notarial y registral] se limita exclusivamente a la mera subsunción automática del supuesto de hecho en dichos parámetros, y ello en términos claros y concretos», pues «cuando la sentencia establece unos parámetros de abusividad susceptibles de ser modalizados por la concurrencia de otras circunstancias, la sentencia publicada no es que no vincule al notario o al registrador, sino que le impide el control de abusividad, ya que la concurrencia de circunstancias determinadas en el negocio jurídico requiere siempre la audiencia de las partes y la intervención, por tanto, de la autoridad judicial» .
Esta consideración ha sido también establecida por la DGRN. Así, la R. de 19 de julio de 2018 , citando la R. de 22 de julio de 2015, distinguía dos tipos de cláusulas abusivas a efectos de calificación registral (y, por tanto, a efectos también de la autorización notarial): «a) por un lado, aquellas estipulaciones respecto de las cuales la apreciación de la abusividad solo es posible considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, lo que exige la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que, en consecuencia, el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar, por lo que solo pueden ser declaradas abusivas y nulas por los tribunales de justicia; y b) por otro lado, aquellas cláusulas que sean subsumibles en la llamada «lista negra» de los artículos 85 a 90 de la Ley de Defensa de los Consumidores, que al ser abusivas en todo caso podrán ser objeto de calificación registral con base en la nulidad «ope legis» de las mismas declarada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013; así como aquellas cláusulas que vulneren normas específicas sobre la materia, como, por ejemplo, el artículo 114.3º de la Ley Hipotecaria sobre intereses moratorios o el artículo 6 de la Ley 1/2013, sobre las cláusulas suelo. Además, el rechazo registral de estas cláusulas solo podrá tener lugar si su subsunción en los conceptos jurídicos legales puede hacerse de forma objetiva y debidamente fundamentada, es decir, siempre que no sea necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso para comprobar su inclusión (lo que nos llevaría al apartado anterior); y teniendo en cuenta que siempre que el registrador rechace una cláusula ha de fundamentar adecuadamente su decisión. Adicionalmente, el Registrador también podrá rechazar por abusivas aquellas cláusulas del préstamo hipotecario que hayan sido declaradas nulas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencias de tribunales inferiores que fueren firmes, siempre que estuvieran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.»
Por tanto, para que el notario pueda y deba denegar la autorización de un escritura por contener una cláusula abusiva y para que el registrador pueda y deba denegar la inscripción por dicho motivo, se requiere:
a) Que la estipulación haya sido declarada nula por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencias firmes de tribunales inferiores, siempre que esté inscrita en el RCGC. Algunos autores, como GÓMEZ GÁLLIGO y ARANGUREN URRIZA, son partidarios de una interpretación expansiva de las normas sobre el control de no abusividad por notarios y registradores, en el sentido de que puedan apreciar la abusividad aunque la cláusula no haya sido declarada nula judicialmente, sobre la base de que cualquier autoridad está obligada colaborar en el cumplimiento de la Directiva 93/13/CEE, por lo tanto también los notarios y registradores; personalmente considero sin embargo que esta interpretación no tiene apoyo legal en nuestro ordenamiento.
b) Que el carácter abusivo pueda determinarse de forma objetiva y «debidamente fundamentada», basada en alguna de las incluidas en los arts. 85 al 90 LGDCU o que vulneren normas específicas, «siempre que no sea necesaria una ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso». En opinión de la mayoría de la doctrina y según la citada RDGRN, el carácter abusivo de las cláusulas enumeradas en los arts. 85 al 90 àrticipa de esta naturaleza objetiva. Sin embargo, a la vista de la LCCI considero que esta doctrina debería ser reformulada. En mi opinión, la lista de cláusulas abusivas de los arts. 85 al 90 LGDCU va dirigida al juez y no a los notarios y registradores, como lo prueba: 1) que el art. 84 solo hable de denegar la autorización o la inscripción de las cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el RCGC; 2) que los arts. 85 al 90 incluyen en muchos casos criterios de ponderación que no deberían poder ser apreciados por el notario o por el registrador, tales como: «plazo excesivamente largo», «insuficientemente determinado», «motivos válidos», «razón válida», «antelación razonable», «plazo desproporcionadamente breve», «motivos graves», «indemnización desproporcionadamente alta», «garantías desproporcionadas», etc.; 3) la LCCI ha optado por determinar claramente aquellas cláusulas que deben quedar excluidas con carácter objetivo, lo que convierte la lista «negra» de la LGDCU en «gris» y, por lo tanto, no apreciable por notarios y registradores.
c).- Que el prestatario sea un consumidor, que la cláusula no se haya negociado individualmente y que no configure el objeto principal del contrato. La primera circunstancia se deriva de que el carácter abusivo de una cláusula solo puede predicarse en el ámbito del derecho de consumo; la segunda, del art. 82.1 LGDCU; y la tercera, de la doctrina jurisprudencial europea y española de que las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato no están sujetas al control de abusividad por aplicación del principio de libre competencia. Alguno de estos requisitos puede obligar al notario y al registrador a tener que indagar en las circunstancias del caso y pueden ofrecer la duda de si ello entra dentro de sus competencias. En mi opinión sí entra, del mismo modo que deben indagar las que determinan el ámbito de aplicación de la LCCI. En la última parte de este trabajo propongo la forma de llevar a cabo dicha indagación por parte del notario.
Aun así, existe cierto margen de discrecionalidad (que va a dar lugar a cierta inseguridad jurídica) en la apreciación que deben hacer notarios y registradores del grado de coincidencia de la cláusula posiblemente abusiva con la declarada como tal por los tribunales, pues estos sí tienen en cuenta las circunstancias del caso que juzgan. Ello nos obliga en cierto modo a establecer un paralelismo entre el caso juzgado y el que nos ocupe, salvo que la sentencia la declare abusiva en todo caso.
La «lista negra» de cláusulas abusivas de la LCCI (que, en realidad, no es tal ya que el carácter imperativo de la norma hace innecesario entrar el examen de su posible abusividad) ha “barrido” prácticamente las cláusulas que la jurisprudencia había declarado como abusivas hasta la fecha. Pero no cabe duda de que en el futuro van a surgir nuevas cláusulas que van a ser declaradas como tales por los tribunales. Hoy por hoy, las principales candidatas son la comisión de apertura y la comisión de reclamación de cuotas impagadas.
La comisión de apertura ya ha sido cuestionada recientemente por la STJUE de 16 de julio de 2020. El tribunal considera en primer lugar que la comisión de apertura no forma parte del objeto principal del contrato, aunque esté incluida en el coste total del préstamo, citando el art. 3, letra g), de la Directiva 2008/28/CE (relativa a los contratos de crédito al consumo) y el art. 4.2 de l Directiva 93/13, ya que su importe no se adecúa al servicio prestado a cambio por el prestamista; para acabar resolviendo: «una cláusula de un contrato de préstamo celebrado entre un consumidor y una entidad financiera que impone al consumidor el pago de una comisión de apertura puede causar en detrimento del consumidor, contrariamente a las exigencias de la buena fe, un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato, cuando la entidad financiera no demuestre que esta comisión responde a servicios efectivamente prestados y gastos en los que haya incurrido, extremo cuya comprobación incumbe al órgano jurisdiccional remitente» (ap. 79) . Esta comprobación judicial debe excluir a la comisión de apertura de la lista de cláusulas abusivas que notarios y registradores pueden apreciar.
En cuanto a la comisión de reclamación de cuotas impagadas, la STS de 25 de octubre de 2019 (Sala 1ª), declaró su nulidad por abusiva pues, según la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2009 del Banco de España debe estar vinculada a la existencia de gestiones efectivas de reclamación, no puede reiterarse y no puede aplicarse de forma automática; además, no discrimina periodos de mora, no identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo, no cabe deducir que responda a un gasto efectivo hecho por el banco, se suma a la sanción de los intereses de demora (que son los que constituyen la cláusula penal) y contiene una alteración de la carga de la prueba en perjuicio del deudor. En este caso parece que la cláusula sí tiene un carácter objetivo que permita la apreciación de su abusividad por notarios y registradores, aunque la sentencia no ha sido reiterada, por lo que no tiene todavía valor de jurisprudencia.
2. Medios en relación con el control de transparencia
El instrumento estrella de la LCCI para el control de transparencia es el acta notarial del art. 15, que tiene por rúbrica: «Comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material», complementada por la intervención notarial en la autorización de la escritura de préstamo hipotecario. Como es sabido, el acta previa no es obligada en el caso de los préstamos personales (Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019, punto 2 ), por lo que en estos el notario no debe ejercer el control de transparencia sobre la información precontractual proporcionada por el prestamista.
Conforme al art. 15.2, el notario deberá comprobar y hacer constar en acta los siguientes extremos:
a) Que la documentación que ha recibido del prestamista cumple con los requisitos del art. 14.1.
b) Que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1.
c) Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.
d) Que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica.
e) Que el prestatario ha respondido en presencia del notario a un test que tiene por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada.
El acta deberá contener, además, como se desprende del número 6, la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos. Por tanto, el acta que contenga la manifestación del notario sobre estos tres extremos (que se han cumplido los plazos, que el notario ha asesorado al prestatario en los términos del precepto y la manifestación de este de que comprende y acepta el contenido de la documentación del art. 14.1) faculta al notario para autorizar la escritura de préstamo hipotecario, pues «el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro [...] a efectos de cumplir con el principio de transparencia en su vertiente material» (art. 15.6).
Llegados a este punto, debemos retomar el concepto de transparencia material examinado en el apartado I para comprobar si existe una adecuación entre las circunstancias que deben darse según la jurisprudencia para entender cumplida la transparencia material y la eficacia de los medios previstos por la LCCI a tales efectos. Como hemos visto al examinar la jurisprudencia del TS, el control de transparencia material (o simplemente control de transparencia o segundo filtro del control de transparencia, pues el TS no utiliza la término transparencia material) afecta a las cláusulas relativas al objeto principal del contrato y requiere que el prestamista haya informado de dichas cláusulas al prestatario de forma que este pueda conocer fácilmente la totalidad de la carga económica y la carga jurídica que le puede suponer el contrato, con la claridad adecuada a su cualidad de objeto principal del contrato y con la antelación suficiente para que el prestatario pueda tomar su decisión de forma reflexiva.
En una primera aproximación, comprobamos que el ámbito de aplicación del principio de transparencia material de la LCCI no se corresponde con el segundo filtro de transparencia del TS, pues no recae solamente sobre las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato. Así se infiere del art. 15.2.c) al establecer el deber del notario de prestar asesoramiento individualizado de las cláusulas específicas FEIN y en la FiAE, «de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica». Por lo tanto, se incluyen también las cláusulas que configuran el llamado contenido normativo.
Esta mayor extensión del control notarial, sin embargo puede verse contrarrestada por una aparente insuficiencia de las circunstancias a las que alcanza la fehaciencia notarial. De la lectura del art. 15 resulta que el notario no da fe de que se ha cumplido el principio de transparencia material, ni de que el prestatario ha comprendido los términos del contrato, ni de que el prestatario ha recibido la documentación del art. 14.1, ni de que el prestatario ha recibido la información del art. 14.2, ni de que el prestatario ha respondido correctamente el test. El notario da fe simplemente de las cinco circunstancias antes reseñadas; es más, en la práctica ni siquiera puede dar fe de una de ellas: de que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el artículo 14.1, pues no tiene manera de comprobar cuándo ha recibido el prestatario tales documentos.
Esta aparente parquedad de las circunstancias acreditadas por la fe notarial ha llevado a algunos autores a criticar el acta previa como insuficiente para cumplir con el control de transparencia material . Personalmente estoy solo en parte de acuerdo con esta opinión por las razones que expongo a continuación.
En primer lugar, porque el notario no puede dar fe de las circunstancias que he enumerado dos párrafos más arriba. No puede dar fe del cumplimiento del principio de transparencia material porque ello corresponde a los jueces; lo contrario sería establecer una presunción iuris et de iure ajena a la función notarial, que siempre es susceptible de ser contrastada judicialmente y que no puede sustentarse en las circunstancias que el notario no puede comprobar. Tampoco puede dar fe de que el prestatario haya comprendido todas las condiciones de la FEIN y de la FiAE, ya que la compresión es un proceso cognitivo interno del prestatario al que el notario no puede, evidentemente, acceder. Ni puede dar fe de que el prestatario ha recibido la documentación del art. 14.1 ya que la ley no le exige que esté presente en dicho momento o que se le envíe copia del correo telemático por el que se remite; se tiene que limitar a preguntarlo al prestatario y a hacer constar que el propio notario ha recibido telemáticamente dicha documentación y la fecha en que la recibió. Tampoco puede dar fe de que el prestatario ha recibido del prestamista las explicaciones adecuadas del art. 14.2, ya que la ley no le obliga a estar presente en dicho momento y en todo caso se trata de una apreciación subjetiva ajena a su potestad; como máximo puede preguntar al prestatario si el prestamista le explicó los términos de la información precontractual y si respondió a las consultas que le hizo . Y, finalmente, no puede dar fe de si el prestatario ha respondido correctamente a las preguntas del test, pues la ley no exige una calificación; únicamente, si el prestatario no acude a su otorgamiento, o manifiesta no haber recibido toda la documentación, o manifiesta que no comprende o no acepta el contenido de la información, el notario lo hará constar así en el acta, lo que impedirá la autorización del contrato mientras no se subsanen dichas deficiencias; no obstante, en relación con el test, el notario debería repasar las respuestas dadas por el prestatario para completar su asesoramiento en caso de advertir alguna falta de comprensión .
La doctrina, no obstante, está de acuerdo en que el notario no puede dar fe de las circunstancias anteriores e incluso de otras circunstancias que la ley le encomienda. Así, como dice Ángel CARRASCO , el notario no es «la persona adecuada para prestar el asesoramiento que disciplina el precepto [...] Su formación técnica no es de naturaleza económica ni financiera, su contacto con las políticas de préstamo y con las estrategias de marketing del banco no existen en modo alguno». Por ejemplo, no tiene por qué saber calcular la pérdida financiera ni el coste de la amortización anticipada; tampoco conoce la situación económica ni la solvencia del prestatario para informarle del riesgo que le supone la contratación del préstamo. Sin embargo, me parece evidente que la norma no pretende dicha finalidad. El asesoramiento notarial del art. 15.2.b) es un complemento estrictamente jurídico a la información económica y jurídica (esta última más básica) que debe suministrar el prestamista conforme al art. 14.1 y 2, ya que sobre este recae el cumplimiento del principio de transparencia material según el art. 15.9; dicho asesoramiento, como no puede ser de otra forma y hubiera sido impropio por obvio que la ley lo dijera, solo puede recaer sobre los extremos que la formación jurídica del notario puede versar, principalmente la interpretación de las cláusulas del futuro contrato. De hecho, a mi entender, con base en el art. 15.9 el asesoramiento notarial no es ni siquiera un complemento de la actuación del prestamista, pues el deber de transparencia corresponde únicamente a este . Si se parte de este precepto, dicho asesoramiento, estrictamente jurídico, no es sino el propio de la función notarial. El matiz puede ser relevante en la práctica pues el prestatario tendrá la carga de la prueba si pretende demostrar que el asesoramiento notarial (o cualquier otro aspecto de la actuación notarial) no fue adecuado y, si consigue probarlo, el resultado posiblemente no sea la nulidad de la cláusula indebidamente explicada, sino la indemnización de daños y perjuicios a cargo del notario.
También ha criticado la doctrina la escasa antelación con que debe otorgarse el acta en relación con la escritura, «como tarde el día anterior» según el art. 15.3, en un momento en que la decisión del prestatario ya está tomada. En este punto, debemos traer aquí la ya citada STS 655/2017, de 1 de diciembre, que constató que el deber de transparencia requiere que el consumidor disponga de la información con la antelación suficiente respecto del momento de celebración del contrato que le permita comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. Queda claro, por tanto, que la intervención del notario a través del acta, normalmente pocos días antes del otorgamiento de la escritura, llega tarde: el notario interviene cuando el prestatario ya ha tomado la decisión de suscribir dicho contrato.
Ello, sin embargo, no ha de suponer un obstáculo al control de transparencia. Si se considera que el notario no tiene la función de asesorar financieramente al prestatario, como es evidente, no se puede mantener al mismo tiempo que tenga la función de influir en su decisión de elegir un producto u otro o en la propia decisión de si le conviene o no endeudarse o en si va a poder cumplir las obligaciones que va a contraer. No es esa la función que la ley, con buen criterio, atribuye al notario, ni siquiera la que la jurisprudencia le exige. Entonces, ¿cuál es el sentido del asesoramiento notarial? Nada más ni nada menos que procurar que el prestatario tenga un conocimiento adecuado del contrato que va a suscribir. En este punto nada ha cambiado respecto de la función notarial anterior a la LCCI. La principal diferencia va a estribar en que el asesoramiento notarial en las condiciones del acta previa va a ser mejor prestado y mejor recibido que en el momento de otorgamiento de la escritura. Si en algo estamos de acuerdo los notarios tras los meses de aplicación de la LCCI es que el prestatario sale del acta con mucho mayor conocimiento del contrato que el que adquiría anteriormente con una sola lectura en el momento de otorgar la escritura. El momento del otorgamiento de la escritura no es el más adecuado por una serie de factores externos que no están presentes en el momento de otorgarse el acta; en la escritura la presión sobre el prestatario es mucho mayor: por la perentoriedad en la firma, por la simultaneidad con el otorgamiento de la compraventa, por la presencia de la persona que le “vendió” el préstamo, por la presencia del gestor que le hace firmar montones de documentos sin tiempo a leerlos, etc. El otorgamiento del acta previa ofrece un entorno mucho más adecuado para que no solo para que el prestatario reciba el asesoramiento notarial, sino también para que el notario se encuentre en mejores condiciones de prestarlo y la prueba es que la impresión general entre los notarios es que es muy útil en dicho sentido.
Otra crítica que se ha hecho del acta es sobre su posible ineficacia en relación con la prueba del control de transparencia. Si la fehaciencia notarial solo se extiende a las circunstancias indicadas se considera que es posible que sea ineficaz en la vía judicial. Ya hemos dicho que el acta no constituye una prueba iuris et de iure de la existencia de la transparencia, pues toda actuación notarial admite prueba en contrario. Tampoco parece ser la intención de la LCCI que constituya presunción iuris tantum, es decir, que se presuma judicialmente que el prestamista haya cumplido sus deberes de transparencia y que sea el prestatario quien debe probar lo contrario; en opinión de SÁENZ DE JUBERA , así se deduce del hecho que la norma del Anteproyecto de LCCI que establecía tal presunción fuese retirada tras los informes desfavorables del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado . De hecho, lo que se limita a decir el art. 15.6 es que el contenido del acta se presumirá veraz e íntegro a efectos de cumplir con el principio de transparencia, lo cual no añade nada a la presunción de veracidad e integridad establecida con carácter general para los documentos públicos autorizados por notario conforme al art. 17 bis.2.b) LN y al art. 319.1 LEC. Por tanto, el otorgamiento del acta no presume cumplido el deber de transparencia: solo acredita, salvo prueba en contario, la veracidad e integridad de los hechos que el notario refleja en ella. Para PERTÍÑEZ , no sería desproporcionado establecer una presunción de superación del deber de transparencia material, una vez acreditado el cumplimiento de las obligaciones de documentación precontractual establecida, que admitiese sin embargo, de manera excepcional, una prueba en contrario, que pudiera fundarse en la ausencia de las explicaciones adecuadas del art. 14.2 LCCI. En mi opinión ello no es necesario pues, aunque la regla general es que es el prestamista quien debe probar que ha cumplido sus deberes de transparencia (conforme a la STJUE de 18 de diciembre de 2014), la intervención notarial en la fase precontractual supone una importante excepción, pues la presunción de integridad y veracidad que la legislación notarial y procesal otorga a la actuación del notario deberá ser destruida por quien sostenga lo contrario, esto es, por el prestatario.
Pese a todo lo anterior, se puede afirmar desde un punto de vista doctrinal que el notario no ejerce el control de transparencia material, pues ni puede tener la certeza de que el prestatario realmente ha comprendido, ni está presente en el momento clave de la transparencia material, esto es, el de las explicaciones del prestamista. Tampoco le corresponde “complementar” estas explicaciones con su asesoramiento, pues el deber de transparencia corresponde solamente al prestamista. Por lo tanto, podemos concluir que, sin perjuicio del asesoramiento propio de la función notarial, el control de transparencia que ejerce el notario encaja más con el que he llamado transparencia formal en sentido amplio que con el de transparencia material. Aun considerando, como dice Juan PÉREZ HEREZA , que la finalidad del principio de transcendencia material no es tanto el conocimiento y la comprensión real del prestatario cuanto que este haya recibido la información adecuada para poder conocer y comprender el contenido del contrato (el deber de transparencia material genera obligaciones de medios, no de resultado), aun así el acta tampoco prueba completamente que se han facilitado tales medios, pues como he dicho no acredita las explicaciones del prestamista , ni que el prestatario ha recibido la documentación precontractual, aunque va a facilitar enormemente la prueba de que se han proporcionado tales medios. Dice PERTÍÑEZ que el cumplimiento de los requisitos formales de los arts. 14 y 15 traslada sobre el prestatario la carga de informarse o, en su caso, de asesorarse por el notario, por la propia entidad prestamista o por otro profesional y, si no ha conocido la transcendencia de aquello sobre lo que ha sido suficientemente informado, este desconocimiento no podrá imputarse a la mala fe de la entidad prestamista, ni a un vicio de error excusable. El propio Preámbulo de la LCCI explica que «se constituirá prueba en beneficio de ambas partes –prestamista y prestatario– de que el primero ha cumplido con su obligación de entregar en los plazos previstos dicha documentación y el segundo podrá ejercer el derecho, que presupone también la existencia de un deber, a conocer las consecuencias de aquello a lo que se obliga». Aun así, este deber tiene un límite, que resulta de la jurisprudencia y que no creo que vaya a cambiar tras la LCCI: la información sobre el coste del préstamo debe presentarse al prestatario de forma sencilla, de manera que este la pueda comprender sin necesidad de un examen exhaustivo de la documentación ni de acudir a ningún profesional externo e incluso sin necesidad del asesoramiento notarial, pues cuando acude al notario ya ha tomado su decisión; y como expondré en el apartado siguiente, no estoy seguro de que esta circunstancia, pese a cumplirse con el art. 14, se vaya a dar siempre. Veremos en los próximos años cómo fijan los tribunales el nivel de diligencia exigible al prestatario; en todo caso, queda claro que el control de transparencia material no corresponde al notario, sino a los jueces .
En cuanto al control de transparencia formal el notario no puede oponerse a la autorización de la escritura por el hecho de que esta tenga cláusulas redactadas con poca claridad, pues esta circunstancia debe ser apreciada judicialmente. Lo único que puede y debe hacer es asesorar sobre las mismas al prestatario en la medida de lo posible y hacer constar su carácter de condiciones generales. Además, el art. 23.3 LCGC obliga al notario a hacer constar en la escritura el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que esté previamente inscritas en el RCGC, lo que también puede considerarse como una forma de control de transparencia formal (en mi opinión, en la práctica totalmente inoperante) .
IV. ¿CÓMO DEBE ACTUAR EL NOTARIO PARA CONSEGUIR LA MAYOR SEGURIDAD JURÍDICA EN LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO?
Hemos de partir de la base, pese a quien pese, de que el cometido principal del notario no es la protección del consumidor, pese a ser importante (art. 147, 5º RN). En primer lugar el notario tiene que velar por que el documento que autorice se ajuste a la ley y produzca todos sus efectos jurídicos. En materia de préstamos hipotecarios, a la vista de la jurisprudencia de los últimos años, el control de transparencia y de contenido se revelan como fundamentales para preservar la seguridad jurídica. Volveremos a examinar ambos controles por separado.
1. Actuación del notario en relación con el control de transparencia
Como decía, el notario debe involucrarse activamente en preservar el principio de transparencia, del que depende en gran medida la seguridad jurídica en el ámbito de los préstamos hipotecarios. Como hemos visto en el epígrafe anterior, pese al acta del art. 15 LCCI, los medios de que dispone pueden no estar a la altura de las exigencias de la jurisprudencia del TS y del TJUE, ya que el notario se limita a dar fe, como no puede ser de otro modo, de hechos tales como las manifestaciones del prestatario, de que el propio notario ha recibido la documentación del art. 14.1, de que ha respondido a las cuestiones planteadas por el prestatario y de que este ha respondido al test (que viene a ser otra manifestación). Como dice Ricardo CABANAS, la LCCI parece reconducir la transparencia material a la transparencia formal, de modo que el cumplimiento de unos nuevos y reforzados requisitos estandarizados de información precontractual constituya un indicio “fuerte” de la satisfacción de aquellas exigencias .
No obstante, nada impide que el notario pueda tomar ciertas precauciones que pueden ayudar a acercar el principio legal de transparencia material de la LCCI al auténtico control que exige la jurisprudencia del TS (y, de paso, intentar salvar la responsabilidad del notario ante una eventual reclamación del prestatario en el futuro). Así es importante, y esto lo exige al propia ley, que el acta no se redacte de forma estandarizada, sino que refleje, aunque sea parcialmente, las cuestiones singulares que se han planteado durante su otorgamiento. Es evidente que es imposible trasladar al acta todas dichas cuestiones. La exigencia del art. 15 de que el notario haga constar todo el asesoramiento prestado respecto de todas y cada una de las cláusulas específicas de la FEIN y de la FiAE, «de manera individualizada y con referencia expresa a cada una de ellas» es imposible, necesario y perturbador. De nuevo el legislador se excede estableciendo unos requisitos que, interpretados literalmente, hacen imposible el otorgamiento del acta, como si quisiera autosabotearse (y que, de paso, extienden el principio de transcendencia material más allá de su lugar habitual, en relación con las cláusulas relativas al objeto principal del contrato). La transcripción en el acta de todo el asesoramiento prestado (que en el mejor de los casos requiere al menos media hora) colapsaría cualquier despacho notarial; pero es que además es innecesario y perturbador: lo que realmente interesa es hacer constar que se ha prestado dicho asesoramiento mediante la lectura de la FEIN y de la FiAE (incluso lectura conjunta si es posible, pues el prestatario a veces las lleva) y de las preguntas formuladas por este; ni siquiera veo necesario consignar la respuesta del notario a dichas preguntas sino que debería bastar con la afirmación por parte del notario de que las ha respondido pues considero presumible la corrección de las respuestas.
Hasta aquí el requisito que recoge la ley de no estandarizar el acta previa del art. 15. Pero para acercar el principio legal de transparencia al jurisprudencial, puede tomarse varias precauciones adicionales.
En primer lugar, considero de gran importancia, a mi juicio, la forma de consignar en el acta la verificación de la documentación. Como he dicho, el notario no puede hacer constar que el prestatario ha recibido en plazo la documentación del art. 14.1. Pero sí puede exhibir al prestatario la documentación que ha recibido (y que declara que cumple con los requisitos legales) y requerirle que manifieste si es la misma que aquel recibió del prestamista (no es necesario que la lea palabra por palabra, una simple ojeada puede ser suficiente). De esta manera se conseguiría reforzar el hecho de que la documentación recibida por el prestatario ha cumplido los requisitos del art. 14.1.
Otra de las cuestiones que debería tenerse en cuenta en el otorgamiento del acta es la relativa a la posibilidad de que la información precontractual contenga cláusulas relativas al objeto principal del contrato que inicialmente puedan haber pasado desapercibidas al prestatario. Como hemos visto en el apartado II es una circunstancia determinante de la falta de transparencia según el TS. Creo que el notario debe prestar una especial atención a esta posibilidad. La información precontractual que recibe el prestatario es ingente. La documentación que recibe, incluido el proyecto del contrato, suele ocupar un mínimo de 50 páginas; además, en la FEIN, que viene a ocupar entre 10 y 15 páginas, las entidades bancarias no se limitan al contenido establecido en el anexo I de la ley, sino que se añade más contenido y hasta anexos, muchas veces de forma redundante, con lo que se incrementa la dificultad de entendimiento . El orden de exposición tampoco es el adecuado, no está bien estructurado, y durante el examen de la FEIN hay que ir dando saltos arriba y abajo para facilitar su comprensión (p.e., donde habla del tipo de interés debería hablar de las bonificaciones y no dos o tres páginas más atrás). Tampoco se están las entidades de incluir en la FEIN fórmulas matemáticas indescifrables para el 99% de la población (porcentaje en el que me incluyo), como la que se utiliza para calcular la TAE, la cuota a pagar o la pérdida financiera a los efectos de la comisión de amortización anticipada y con extensos ejemplos de su cálculo que ocupan varias páginas. A la vista del anexo I de la LCCI, que recoge el modelo de FIEN, queda demostrado que el legislador no acaba de comprender que, en lo que a información se refiere, más es menos y que a las entidades de crédito ya les conviene aturullar al prestatario con más información de la que puede asimilar. Por otra parte, no se ha estandarizado la confección de la FEIN entre las distintas entidades y la información que unas recogen en un apartado otras la recogen en otro. Todo ello, unido a un lenguaje mayoritariamente técnico, dificulta mucho la comprensión para el prestatario medio y da pie a que haya condiciones (algunas importantes de cara al coste del contrato) que se le pasen desapercibidas.
Esta circunstancia puede frustrar la finalidad de la ley de que el prestatario pueda acceder de manera sencilla a un perfecto conocimiento de la carga económica del contrato antes de tomar una decisión. Por tanto, aunque el asesoramiento notarial pueda revelarle el verdadero coste del préstamo, si el otorgamiento del acta tiene lugar dentro de los diez días anteriores al de la escritura, podría considerarse por los tribunales que el prestatario, pese al cumplimiento por parte del prestamista de los requisitos del art. 14.1, no ha recibido en forma adecuada la información sobre dicho coste con la necesaria antelación para poder decidir reflexivamente (para eso está el plazo de 10 días del art. 14). En este supuesto sería difícil apreciar mala fe en el prestamista, pues ha cumplido los requisitos del transparencia del art. 14.1 (quizás no los del art. 14.2, pero va a ser difícil que se pueda presuponer mala fe por este motivo). Muy posiblemente, los tribunales entiendan que no es necesaria dicha mala fe (que legalmente no se puede presumir), la cual antes de la LCCI de algún modo amparaba la calificación de la cláusula esencial no transparente como abusiva. Actualmente, debido a la redacción del art. 5.5 LCGC, basta con que la falta de transparencia perjudique al prestatario, no se requiere ni prueba ni sospecha de mala fe en el prestamista.
A la espera de lo que resuelvan los tribunales sobre esta cuestión, considero que sería conveniente que, al finalizar la fase de asesoramiento y antes de realizar el test (o, mejor, en el propio test), el notario preguntara al prestatario si el asesoramiento notarial le ha puesto de manifiesto un mayor coste del préstamo que el que creía. Si es así, el notario debería conceder un nuevo plazo de 10 días al prestatario antes de autorizar la escritura de préstamo; en caso, contrario, el notario debería hacer constar la manifestación del prestatario de que no ha visto incrementado el coste del préstamo a raíz del asesoramiento notarial. De esta manera se refuerza la distancia temporal entre la toma de la decisión por parte del prestatario y el momento del otorgamiento de la escritura pues: o bien el prestatario ya conocía las principales condiciones del contrato antes del otorgamiento del acta, o bien si alguna le había pasado inadvertida se le da un nuevo periodo para que tome su decisión reflexivamente.
Un última circunstancia que, a mi entender, el notario del acta debería consignar en el acta es, según los casos, que durante el asesoramiento ha explicado al prestatario el significado de términos técnicos que este puede desconocer, tales como: índice de referencia, diferencial, periodo de carencia, periodo de amortización, amortización anticipada, subrogación de deudor, subrogación de acreedor, amortización anticipada no subrogatoria, novación, etc. Se trata de conceptos que explicamos a los prestatarios que no están familiarizados con ellos, pero no solemos hacer constar en el acta que efectivamente se han explicado y debería hacerse, con indicación de cuáles se han explicado en cada caso, para reforzar el hecho de que se ha facilitado la comprensión al prestatario de forma individualizada.
2. Actuación del notario en relación con el control de contenido
La LCCI no prevé actuación alguna por parte del notario autorizante del acta en relación con el control de contenido, pues corresponde al momento del otorgamiento de la escritura la actuación al respecto y el art. 15 se centra más en el acta previa. No obstante, si con ocasión del acta el notario advierte la existencia de alguna cláusula contraria a una norma imperativa o prohibitiva, o que se corresponda con alguna que haya sido declarada nula por abusiva en sentencia inscrita en el RCGC, debería ponerlo en conocimiento del prestamista (además del prestatario, por supuesto), advirtiéndole de que dicha la existencia de dicha cláusula le obligará a abstenerse de autorizar la escritura de préstamo. Como se deduce de lo examinado en el apartado III, la calificación por el notario de una cláusula como abusiva debe ser excepcional pues requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que se trate de una cláusula no negociada individualmente (art. 82 LGDCU); b) que el préstamo sea contratado por un consumidor (art. 8.2 LCGC); c) que la cláusula no forme parte del objeto principal del contrato; d) que exista una correspondencia entre la cláusula posiblemente abusiva y la declarada como tal judicialmente en sentencia inscrita en el RCGC.
La última circunstancia puede ser apreciada directamente por el notario, aunque sería conveniente que el Consejo General de Notariado elaborase una relación de cláusulas declaradas abusivas en sentencia inscrita en el RCGC que puedan ser apreciadas objetivamente por el notario, indicando en qué casos deben ser consideradas abusivas, para unificar la práctica notarial y amparar al notario para denegar la autorización. Esta correspondencia requiere que el carácter abusivo de la cláusula no esté sujeto a la consideración de las circunstancias del caso (como podría ser el caso de la comisión de apertura o de la comisión de reclamación de cuotas impagadas, como hemos visto en el apartado III, si el carácter abusivo se condiciona a que no respondan a un efectivo servicio prestado por el prestamista; posiblemente si se pactan con carácter general sin consideración a dicho servicio, pueden calificarse siempre como abusivas).
Los requisitos de que se trate de una cláusula no negociada individualmente y de que el prestatario actúe como consumidor no pueden ser apreciados por el notario, lo que puede dificultar la consideración por el notario del carácter abusivo en la fase de autorización, por lo que no estaría de más que preguntáramos al prestatario qué condiciones ha negociado con el prestamista y si actúa o no en el ejercicio de su actividad profesional o empresarial, consignando las respectivas respuestas en el acta o en el test adjunto a la misma.
El requisito de que no forme parte del objeto principal del contrato se presta a interpretaciones, tanto más cuanto ni el TJUE ni el TS han establecido criterios objetivos para su definición. Así, por ejemplo, la STS 560/2020, de 26 de octubre, se limita a recoger la de la STJUE de 30 de abril de 2014, que lo define como el que regula las prestaciones esenciales del contrato y que como tales lo caracterizan. Posiblemente, para el prestatario, deban limitarse a las cláusulas que establecen el coste de devolución del préstamo, esto es, los intereses y la comisión de apertura, y quizás a las demás que se negociaron individualmente, pero habrá que estar atentos a la jurisprudencia que en el futuro emane del TS al respecto.
V. CONCLUSIONES
Los préstamos sujetos a la LCCI están sujetos hasta cuatro posibles controles por parte del notario:
a).- El control de transparencia formal: conforme a los arts. 5 y 7 LCGC, en todo caso debe evitarse la inclusión de cláusulas «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles», pues son nulas de pleno derecho. No obstante, la apreciación de la concurrencia de alguna de dichas circunstancias no corresponde al notario (ni al registrador), sino al juez, por lo que considero que no puede denegarse la autorización ni la inscripción por dicho motivo. Lo único que puede hacer el notario en este caso es advertir de la falta de claridad. Por lo tanto, el control de transparencia formal debe limitarse al de las formalidades del art. 14 LCCI, lo cual se solapa en cierto modo con el de transparencia material, y a la comprobación del depósito de las condiciones generales en el RCGC.
b).- El control de transparencia material: de acuerdo con el art. 15 LCCI, el notario debe ejercer este control en los préstamos hipotecarios en dos fases: al otorgar el acta previa, en la forma ya examinada; y al autorizar la escritura, mediante la comprobación de que los hechos consignados en el acta no suponen ningún obstáculo al otorgamiento de la escritura y la denegación de la autorización en tal caso. Se aplica solo a los préstamos hipotecarios en que el prestatario, fiador, garante o hipotecante no deudor es una persona física si el inmueble hipotecado es de uso residencial o en que es un consumidor si la finalidad del préstamo es adquirir un inmueble. Este control, si realmente se le quiere dar efectividad, no puede limitarse a comprobar el cumplimiento de los requisitos formales relativos a la información precontractual, sino que el notario debe comprobar que el prestatario tenga y haya tenido antes del acta un conocimiento cabal del contenido del contrato, al menos del que configura el objeto principal del mismo.
c).- El control de que ninguna cláusula se opone a una norma imperativa o prohibitiva. Como he expuesto, en la actualidad solo tienen dicho carácter las relacionadas en los arts. 20 a 25 LCCI. Se aplica a todos los préstamos sujetos a la LCCI. El notario debe abstenerse de autorizar la escritura (y el registrador de inscribirla) si el contrato contiene alguna de estas cláusulas.
d).- El control de que ninguna cláusula se corresponde con otra que haya sido declarada nula por abusiva mediante sentencia inscrita en el RCGC. Se aplica solo a los préstamos en que el prestatario o garante es un consumidor y no puede recaer sobre las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato ni sobre las negociadas individualmente. Igualmente notarios y registradores deben abstenerse de autorizar e inscribir respectivamente contratos que contengan alguna de estas cláusulas.
Es de desear, en aras de la seguridad jurídica que conviene a toda la sociedad, que el cumplimiento de estos controles contribuya de forma decisiva a poner fin a las prácticas contrarias a la buena fe de las entidades financieras y refuerce la eficacia del documento público ante los tribunales de justicia.
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