GUÍA PRÁCTICA DE LA LCCI (actualizada a 26.06.2020)

GUÍA PRÁCTICA DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)

  1. ENTRADA EN VIGOR (DF 16ª): 16 de junio de 2019.

  2. ÁMBITO DE APLICACIÓN (art. 2):

             2.1. Préstamos a los que se aplica:

             a).- Préstamos o créditos hipotecarios, siempre que intervenga una persona física como prestatario, garante o fiador y el inmueble hipotecado sea de uso residencial. La finalidad del préstamo puede ser cualquiera, no se requiere que se destine a adquirir el inmueble que se hipoteca. Se entiende por inmueble de uso residencial (art. 2.1.a) tanto la vivienda como el garaje, trastero y cualquier otro elemento que cumpla una función doméstica (como podría ser una participación en una zona comunitaria contigua). En mi opinión, es suficiente con que el inmueble sea susceptible de uso residencial, aunque los otorgantes manifiesten que no lo destinan o que no lo van a destinar a dicho uso (de otro modo, casi nunca se aplicaría en caso de prestatario persona jurídica con garante persona física si el inmueble es propiedad de la primera).

            b).- Préstamos o créditos, hipotecarios o personales, ya se otorguen en escritura o en póliza, siempre que el prestatario, garante, fiador o hipotecante no deudor sea un consumidor persona física y la finalidad del préstamo sea adquirir un inmueble, aunque no sea de uso residencial (Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019, punto 1). No se aplica a los préstamos destinados a reformar o rehabilitar un inmueble, salvo que la finalidad sea la adquisición y la reforma (Instrucción citada, punto 2). Sí se aplica a los préstamos destinados a verificar los pagos para levantar un embargo sobre el inmueble o para refinanciar un préstamo anterior que se hubiera contraido para adquirirlo (misma Instrucción, punto 2). La R. 6 de febrero de 2020 consideró sujeto a la ley un préstamo hipotecario de un local en que no se hizo constar la finalidad del préstamo, simplemente que no se destinaba a una finalidad empresarial, profesional o comercial. A los préstamos personales, aunque estén sujetos a la LCCI, les es aplicable también la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Como excepción, estos préstamos personales no requieren el otorgamiento del acta previa del art. 15 (Instrucción citada, punto 2). Tampoco les es aplicable el art. 25 (intereses de demora), limitado expresamente a los préstamos garantizados mediante hipoteca.  

           2.2. Elementos personales:

           a).- Prestamista empresario: el préstamo tiene que ser concedido por persona física o jurídica que realice dicha actividad de manera profesional, esto es, cuando intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.

        Pese a la dicción del último párrafo del art. 2.1 (que habla sólo de préstamos hipotecarios), entiendo que esta definición es aplicable no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los del art. 2.1.b), pues el párrafo inicial del art. 2.1. exige la actividad profesional en ambos casos.

          En algunos casos será difícil determinar cuándo el prestamista actúa de manera empresarial o profesional y cuándo no, especialmente teniendo en cuenta la RDGRN de 13 de diciembre de 2018 (BOE 03.01.2019), según la cual no es suficiente la mera manifestación en tal sentido por parte del prestamista. Pese a ello, la manifestación del prestamista (acompañada de la correspondiente advertencia por el notario) será necesaria si se considera que no es de aplicación la LCCI por este motivo, sin perjuicio de que posteriormente el registrador la desvirtúe si consulta el Servicio de Interconexión entre los Registros o de otro modo. Si se trata de persona jurídica, además, deberá comprobarse el objeto social. Por faltar este requisito, raramente se aplicará la LCCI al precio aplazado de una compraventa, salvo que el vendedor intervenga en el mercado de servicios financieros.

        b).- Prestatario persona física: la ley sólo se aplica a las personas físicas; no se aplica a las personas jurídicas, aunque sean unipersonales. Pero es suficiente que intervenga una persona física como fiadora, garante o hipotecante no deudor (en lo sucesivo, con la expresión garante englobaré a las tres figuras), aunque el prestatario sea una persona jurídica. La R. de 5 de diciembre de 2019 ha declarado aplicable la LCCI cuando el garante es persona física aunque esté vinculada funcionalmente con la persona jurídica prestataria (por ser socio o administrador); si bien, el acta previa sólo debe hacerse con la persona física y las limitaciones sustantivas sólo son aplicables a la persona jurídica. El cónyuge que se limita a consentir el préstamo se equipara al hipotecante no deudor (Instrucción citada, punto 3). Según esta Instrucción, en las situaciones mixtas en que el prestatario es una persona jurídica y el garante es una persona física:

                  -   el representante de la persona jurídica no debe concurrir al otorgamiento del acta;

                  -  la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo;

                  - la persona jurídica puede asumir los gastos del préstamo;

            - la deuda asumida por la persona jurídica puede sobrepasar las limitaciones de la LCCI, siempre que se pacte de forma expresa y para cada limitación que la garantía prestada por la persona física queda reducida dentro de las mismas; 

                 - las normas de vencimiento anticipado y las cláusulas sobre intereses ordinarios y de demora y sobre amortización anticipada pueden pactarse de forma diferenciada para una y otra persona, aunque lo más práctico y claro sería unificarlas bajo las limitaciones legales.

       Si el prestamista es un establecimiento financiero de crédito o una entidad de crédito y el prestatario es una persona física, aunque no sea consumidor, es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de protección y transparencia de servicios bancarios, que la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 recuerda no sólo vigente sino también aplicable a los préstamos sujetos a la LCCI (punto 7). De hecho, el capítulo II, en el que se encuentran los arts. 29 y 30, que son los más relevantes desde el punto de vista notarial, sólo es aplicable a estos préstamos, mientras el Banco de España no extienda su ámbito de aplicación a los no sujetos a la LCCI (art. 19). Sorprenden, por tanto, las referencias a la FIPER que sigue haciendo el art. 30, que deberían entenderse sustituidas por la FEiN. Subsiste, en cambio, el derecho del prestatario a examinar el texto de la escritura antes del otorgamiento, la obligación de separar las cláusulas financieras de las que no lo son y la información que debe suministrarle el notario. 

             c).- Prestatario consumidor: si se trata de un préstamo o crédito hipotecario de uso residencial [letra a), del art. 2.1] no es necesario que el prestatario o garante sean consumidores; sí es necesario que lo sea para que se aplique la LCCI si el préstamo o crédito se destina a adquirir o conservar un inmueble [letra b) del art. 2.2]. 

               La LCCI no define el concepto de consumidor, pero sí lo hace el art. 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, (reformado por la LCCI), que considera como tales a “las personas físicas o jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; de modo similar los define el art. 111-2 del Código de Consumo de Cataluña (CCC, Ley 22/2010, de 20 de julio). Por lo tanto, debemos considerar como consumidores a efectos del art. 2.1.b) LCCI a las personas físicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

    Cuando el prestatario es un consumidor es aplicable también el Código de Consumo de Cataluña, únicamente respecto de las disposiciones que le favorezcan en relación con la LCCI, según el art. 261-2.3 CCC, y siempre que se trate de un préstamo hipotecario sobre una vivienda. Lo cierto es, sin embargo, que tras la LCCI y la STC 54/2018, de 24 de mayo, el CCC queda prácticamente sin contenido en materia de préstamos hipotecarios sujetos a la LCCI. Pese a ello, la Circular CGN de 24 de mayo de 2019 considera aplicable el plazo de 14 días naturales del art. 262-4.1 CCC en las escrituras otorgadas en Cataluña (lógicamente, si el prestatario tiene la condición de consumidor) y un dictamen solicitado por el CNC entiende que subsiste la obligación de informar sobre el arbitraje de consumo y los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato.

              2.3.  Actos a los que se aplica:

             El art. 2 habla solamente de concesión de préstamos, pero otros preceptos amplían el ámbito a los actos siguientes:            

            

                a).- Al precio aplazado u otra facilidad de pago similar (art. 4.3). 

          b).- A la subrogación pasiva o de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y el transmitente es un empresario, la consienta o no el acreedor. Si la transmisión tiene lugar entre particulares, sólo será aplicable la LCCI si el acreedor la consiente en el mismo acto en que se asume la deuda (Instrucción citada, punto 4, letras A, B y C). Todo ello aunque el préstamo se haya concedido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI (DT 1ª.2).

            c).- A la novación, aunque los deberes de información y el acta se limitarán a aquellos extremos o cláusulas que hayan sido objeto de modificación (DT 1ª.2 e Instrucción citada, punto 4, letra D). 

          d).- A la subrogación activa o de acreedor, sólo en el caso de que se modifiquen las condiciones del préstamo (DT 1ª.2, DA 6ª e Instrucción citada, punto 4, letra E). Debe aplicarse también la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 5/2019 (véase apartado 4.11)

          2.4. Actos a los que, pese a reunir los requisitos anteriores, NO se aplica:

         a).-  Los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general (pe., los concedidos por los bancos a sus empleados). En este supuesto, la Instrucción citada, en su punto 5, aclara que:

           - el hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y así se indique en la escritura, es suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado;

             - no impide tal excepción que el préstamo se conceda al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho, situación esta última que basta con que se manifieste (sin embargo, si el cónyuge o pareja interviene como avalista, sí le sería aplicable la LCI);

         - tampoco lo impide el hecho de que se pacte que dejen de ser aplicables las condiciones privilegiadas en caso de cesar como empleado.

         b).- Los concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo.

           c).- Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.

           d).- Los que sean resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación.

           e).- Los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial.

            f).- Las hipotecas inversas en que el prestamista:

               - desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial;

          - y no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la DA 1ª Ley 41/2001, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

   2.5. Normativa aplicable a los préstamos hipotecarios NO sujetos a la LCCI

         

           a).- Si el prestatario es consumidor, ya sea persona física o jurídica, se aplica el Título VI del Código de Consumo de Cataluña y, en lo que sea más favorable para aquél, la legislación estatal, constituida por la Orden EHA/2899/2011 si el préstamo es concedido por una entidad de crédito y por la Ley 2/2009 en caso contrario.

         b).- Si el prestatario no es consumidor, se aplica solamente el Código civil español y, si es persona física, además, la Orden EHA/2899/2011.

         En todo caso, para la garantía hipotecaria es aplicable el Título V de la Ley Hipotecaria.

         3. ACTUACIÓN DEL NOTARIO (art. 15)

         3.1. Acta de información precontractual

          

       3.1.1. Debe otorgarse, como tarde, el día anterior al de la autorización de la escritura (art. 15.3). Considero que no hay plazo máximo de antelación, es decir, sólo rige el plazo mínimo anterior, pues la referencia del art. 15.1 “durante el plazo previsto en el art. 14.1” entiendo que no se refiere al acta sino a las explicaciones del prestamista. No obstante, debe otorgarse dentro del plazo de validez de la FEIN, pues la escritura sólo puede otorgarse en dicho plazo (Circular CGN 1/2019, de 24 de mayo, ap. 20). El plazo de validez de la FEIN es libre, pero debe figurar en la propia FEIN (anexo I LCCI).

          Como se ha dicho, no es necesaria el acta previa para los préstamos no hipotecarios.

         3.1.2. Para su preparación, el notario elegido por el prestatario tiene que haber recibido, a través de la plataforma informática notarial habilitada al efecto, el encargo y la documentación requerida por el art. 14. Véase al respecto la Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019 y la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 1º).

        La Circular CGN (ap. 24 a 26) recomienda iniciar el acta cuando comparezca el prestatario, no cuando se reciba la documentación (simplemente para que no quede sin efecto si el prestatario no se presenta). En todo caso, para iniciarse debe estar completa y validada la documentación (Circular CGN, ap. 17 y 24). Véanse más detalles sobre el inicio del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 2º).

          3.1.3. En su otorgamiento deben comparecer el prestatario y, en su caso, el garante (art. 15.4). Si el prestatario es una persona jurídica y el garante es una persona física, aquél no deberá comparecer pero al garante deberá informársele sobre la totalidad del clausulado (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3). Sólo cabe autorizar un acta, aunque sean varias las personas que deban intervenir en ella (Circular CGN, ap. 22), pero no es necesaria la unidad de acto (Circular CGN, ap. 27). Pueden intervenir representadas, aunque no por medio de mandatario verbal (Circular CGN, ap. 40 a 43).  No se puede admitir la presencia del prestamista ni de ningún intermediario (gestoría) (Circular CGN, ap. 28). Véanse más detalles sobre la comparecencia de los otorgantes en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 3º).

           3.1.4. El notario hará constar:

           a).- Que ha recibido por la plataforma notarial habilitada al efecto la documentación que el prestamista ha entregado al prestatario, con una antelación mínima de 14 días naturales respecto al día de la firma del contrato [10 días naturales en el resto de España o en caso de prestatario del art. 2.1 a) que no sea consumidor], consistente en (art. 14.1): 

                 (i) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), con el contenido recogido en el Anexo I LCCI. Las CCAA deben respetar este modelo normalizado y no pueden exigir adicionar documentación complementaria que puede producir confusión (DA 5ª). 

                  (ii) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en la que se informará al prestatario de la existencia de cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso:

                      - a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable;

                      - a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado (debe considerarse sin efecto este supuesto dada la prohibición del art. 21.3 de fijar límites a la baja del tipo de interés); 

              - a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello;

                             - a la distribución de los gastos asociados a la concesión del mismo;

             - a si se trata de un préstamo en moneda extranjera.

                 (iii) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

                (iv) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

          (v) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:  

                            - Tasación: prestatario.

                             - Gestoría: prestamista.

                             - Notario: prestamista (las copias, a cargo de quien las pida).

                             - Registro de la Propiedad: prestamista.

                         - Impuesto de AJD: prestamista (RDL 17/2018, de 8 de noviembre, aplicable a todos los préstamos hipotecarios, no sólo a los sujetos a la LCCI).

                           El prestamista no está obligado a asumir los gastos citados si es persona jurídica (salvo el IAJD), aunque sea aplicable la LCCI por intervenir una persona física como fiador o garante (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 9).

                (vi) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige. Entiendo que cuando el prestatario asuma la contratación del seguro por su cuenta deberían incluirse las condiciones que el prestamista exige que reúna dicho seguro (p.e., capital asegurado mínimo). 

              (vii) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado (la gratuidad no incluye el pago del IAJD por el papel timbrado, según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 6). 

      

      La documentación anterior no debe ser protocolizada, sino que puede ser archivada informáticamente (Instrucción citada, punto 6). 

         b).- También deberá hacerse constar por el notario que ha recibido por el mismo medio telemático un documento firmado por el prestatario en el que declara que ha recibido la documentación anterior y que le ha sido explicado su contenido (art. 14.1, último párrafo).

         c).- Que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el art. 14.1. 

       d).-  Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. Véanse más detalles sobre dicho asesoramiento en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 4).

      e).- Que el notario ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. El contenido del test lo ha establecido la Circular CGN en su Anexo I. La propia Circular (ap. 33) prevé que el resultado del test puede ser negativo, pero no queda claro cuándo debe entenderse que el resultado es negativo; la Nota Informativa del CGN aconseja aplicar la “tradicional prudencia notarial” (punto 6).

       f).- Que el notario ha advertido, al prestatario que sea persona física consumidora, del derecho a consultar el texto de la escritura con una antelación mínima de tres días naturales al del otorgamiento, si bien puede renunciar a dicho derecho si el acto del otorgamiento de la escritura tiene lugar en la propia notaría (art. 30 Orden EHA/289972011). En Cataluña, para el prestatario consumidor, el plazo es de cinco días hábiles y no está prevista la posibilidad de renuncia (art. 262-6.3); no obstante, en mi opinión, el hecho de que el prestatario decline el ofrecimiento de consultar el texto en dicho momento no implica la renuncia del mismo.

       3.1.5. El resultado del acta puede ser negativo, solamente en los casos siguientes: a) si, dentro del plazo de validez de la FEIN, no comparece alguna de las personas que debe hacerlo (prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor); b) si, a juicio del notario, el prestamista ha incumplido los deberes de información precontractual; y c) si el resultado del test es negativo (Circular CGN, ap. 30 y 33). El notario deberá comunicar el resultado del acta, tanto negativo como positivo, al prestamista o intermediario designado a través de la plataforma notarial (Circular CGC, ap. 33 a 36). Sólo podrá otorgarse la escritura si el resultado del acta es positivo. Véanse más detalles sobre el resultado del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 6º).

           3.2. Escritura de préstamo 

           En Cataluña, si el prestatario es consumidor, debe otorgarse, como mínimo, transcurridos 14 días naturales desde la recepción por el prestatario de la documentación exigida por el art. 14.1 (art. 262-4 CCC, considerado vigente por la Circular CGN, ap. 18); en el resto de España, el plazo es de 10 días naturales. La Circular CGN aclara que el plazo empieza a contarse el día siguiente a aquel en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial. Además, la escritura de préstamo debe otorgarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN (Circular CGN, ap. 20).

           El notario debe:

          a).- Comprobar que las condiciones de la escritura se corresponden con las recogidas en el acta de información precontractual, sin perjuicio de que puedan existir pequeñas diferencias debido a los cambios de mes o en beneficio del prestatario (Nota Informativa CGN, punto 7º).

          b).- Insertar una reseña identificativa del acta de información precontractual, indicando el número de protocolo, notario autorizante y su fecha (art. 15.7). La Circular CGN prohíbe la incorporación del acta a la escritura (ap. 38) y afirma que la reseña es la única cuestión relativa al acta objeto de calificación por el registrador (ap. 39). No es procedente incorporar a la escritura la FEIN. Si interviene algún hipotecante no deudor o algún fiador, en la reseña debe hacerse referencia expresa a que el acta se ha otorgado con estos (R. 6 de febrero de 2020). Véanse más detalles sobre la reseña del acta en la escritura en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 7º) y en la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 7).

         c).- Afirmar bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el art. 15 (art. 15.7). El art. 11.1 b) del RD 309/2019, de 26 de abril, aclara que el notario autorizante de la escritura de préstamo será el mismo que el del acta previa. Así lo confirma la Circular CGN (ap. 23), con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial.

     d).- Comprobar que la entidad prestamista ha depositado las condiciones generales de la contratación del préstamo en el Registro de CGC, haciendo constar tal comprobación (Instrucciones de 13 de junio de 2019 y de 20 de diciembre de 2019 -punto 8). El número identificador del depósito no es necesario que conste en la escritura (R. 5 de diciembre de 2019).

           e).- Hacer constar una dirección de correo electrónico del prestatario y remitirle una copia simple sin coste alguno (DA 8ª), requisito que es imprescindible para su inscripción según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 8, último párrafo).

           f).- Abstenerse de otorgar la escritura si no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos del art. 14.1, o no se ha otorgado el acta de información precontractual o su resultado es negativo (art. 15.5). 

           4. LIMITACIONES SUSTANTIVAS 

         Las siguientes limitaciones a las condiciones contractuales tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de renuncia (art. 3). Si el prestatario es una persona jurídica pero entra en el ámbito de aplicación de la ley por se fiador o garante una persona física, a aquella no le afectan dichas limitaciones, pero sí a la persona física y debe pactarse de forma expresa que la garantía prestada por la persona física queda sujeta a ellas y precisarse cada una de las limitaciones que resultan de aplicación a la garantía constituida (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafos 11 y ss.).

       4.1. Comisión de apertura.- Si se pacta una comisión de apertura, se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista, ocasionada por la concesión del préstamo (art. 14.4).

     4.2. Prácticas de venta vinculada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado (art. 4.25). El art. 17.1 las prohíbe y el art. 17.2 las declara nulas, con las excepciones de las que sean autorizadas por la autoridad competente, la suscripción de seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario (art. 17.3). No obstante, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de otros proveedores siempre que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalente a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones, lo que no podrá suponer empeoramiento en las condiciones del préstamo (art. 17.3). Quedan a salvo también los productos financieros establecidos por orden del Ministerio de Economía como garantías o medios de soporte del préstamo que el prestamista exija del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco (art. 17.4).

      4.3. Prácticas de venta combinada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado (art. 4.26). El hecho de que se ofrezcan por separado no implica que las condiciones del préstamo no puedan variar en función de si se contratan o no los demás productos ofrecidos, como se deduce del art. 17.7. Estas prácticas están permitidas por el art. 17.6.

         4.4. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.- Deben cumplirse los requisitos del art. 20. La comisión de apertura incluirá cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo (art. 15.4). El prestatario tiene derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa, conforme al art. 20.1. Sobre los requisitos que deben reunir los préstamos en moneda extranjera para quedar incluidos en el ámbito de la LCCI, véase la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 9).   

         4.5. Variaciones en el tipo de interés.- No es necesario referenciar el préstamo a un índice oficial (art. 14.5). En todo caso, el índice de referencia deberá: a) ser claro, accesible, objetivo y verificable; b) calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista o en virtud de acuerdos con otros prestamistas; c) los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 21.2). No podrá fijarse límite a la baja del tipo de interés (art. 21.3) y no podrá ser negativo (art. 21.4). Si el prestatario es persona jurídica y el garante persona física, pueden sobrepasarse dichos límites, que no regirán para la persona física, debiendo pactarse la limitación de la garantía (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15). En todo caso, no podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por más de 5 años (art. 114 LH).

  

         4.6. Forma del contrato.- Deberá formalizarse en papel u otro soporte duradero, salvo que el préstamo se garantice con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que deberán formalizarse en escritura pública (art. 22). En las hipotecas constituidas sobre un inmueble de uso no residencial también es necesaria la escritura pública, por aplicación del art. 1.875 CC y de los arts. 2 y 3 LH.

         4.7. Reembolso anticipado (art. 23).- Es una facultad irrenunciable del prestatario, aunque el prestamista puede establecer una cantidad mínima que no impida el ejercicio de tal derecho (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 11). Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes. El prestatario tiene derecho a una reducción de los intereses y de los costes correspondientes al plazo remanente y se extinguirá el seguro de cobertura de riesgos, derechos de los que se le informará en la documentación precontractual y contractual.

          La comisión de amortización anticipada se podrá percibir en función de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, calculada según la fórmula de cálculo prevista en el art. 23.8, y en función del tipo de préstamo:

      a).- En los préstamos a tipo de interés variable o en los tramos variables, podrá pactarse, alternativamente:

                      - o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 5 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,15% del capital amortizado;

                      - o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 3 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,25% del capital amortizado.

           b).- En los préstamos a tipo de interés fijo o en los tramos fijos, podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 2% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 10 primeros años, o del 1,5% si se produce después. 

          c).- En caso de novación del tipo de interés o de subrogación de acreedor, si se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo para el resto del plazo, sólo podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 0,15% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 3 primeros años. Si no se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo, parece claro que no rige el límite del 0,15%. La cuestión que no veo tan clara es lo que ocurre cuando no se pacta comisión por subrogación de acreedor y sí comisión por amortización anticipada: ¿se puede considerar que esta es aplicable a la subrogación sin sustitución de tipo de interés variable por tipo de interés fijo? Por otra parte, no dispone la ley que los honorarios de notario y de registrador sean a cargo de la entidad prestamista en caso de novación o de subrogación de acreedor, por lo que creemos que serán a cargo del prestatario, sin que quepa aplicar un criterio analógico en relación con la constitución de la hipoteca, ya que tales actos no se realizan en beneficio del prestatario. 

      d).- Si el prestatario es persona jurídica, el garante persona física y, en una situación de incumplimiento del prestatario, el garante opta por cancelar anticipadamente el préstamo, regirán para él las limitaciones de este precepto (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15).  

  

            4.8. Vencimiento anticipado (art. 24).- Para que se produzca se requiere:

            a).- Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o de los intereses.

            b).- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos:

                    - Si la mora se produce en la primera mitad de duración del préstamo, al 3% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 12 meses. La redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos.

                  - Si la mora se produce en la segunda mitad, al 7% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 15 meses.

           c).- Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento.

           Si el prestatario es una persona jurídica, el garante una persona física y no se sujeta el préstamo a estas limitaciones (lo cual sería deseable para mayor claridad), la persona física podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 14).

          4.9. Intereses de demora (art. 25).- Será el remuneratorio más 3 puntos. Llama la atención que el precepto no hable de tipo máximo y que limite esta norma a los préstamos garantizados mediante hipoteca; por lo tanto, no es aplicable a los préstamos no hipotecarios destinados a la adquisición de un inmueble. Si el prestatario es persona jurídica y el garante persona física, puede sobrepasarse dicho límite, que no regirá para la persona física, debiendo pactarse la limitación de la garantía (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15). En todo caso, no podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por más de 5 años (art. 114 LH).  

         4.10. Subrogación de deudor.- Como ya se ha dicho, la LCCI es aplicable a la subrogación de deudor que tenga lugar con ocasión de la transmisión del bien hipotecado (DA 6ª), incluso si el contrato de préstamo es anterior a la entrada en vigor de la LCCI (DT 1ª.2), si el transmitente es empresario o el acreedor consiente la subrogación y la liberación del antiguo deudor en el mismo acto (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto. 4). Para dar cumplimiento a los requisitos legales, el empresario vendedor que vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación (DA 7ª). 

          4.11. Subrogación de acreedor (DF 4ª).- Como se ha dicho al principio, la LCCI es aplicable si se produce alguna modificación de las condiciones del préstamo (DT 1ª.2, DA 6ª e Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 4, letra E). Debe aplicarse también la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 5/2019, que introduce las siguientes novedades:

           a).- Se suprime la norma de que si sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad debe subrogarse respecto de todos ellos.

         b).- La oferta vinculante de la entidad que esté dispuesta a subrogarse no debe presentarse por conducto notarial. Tampoco debe comparecer ante notario la entidad acreedora para ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo.

          c).- La certificación del importe del débito debe entregarse con carácter obligatorio en el plazo máximo de 7 días naturales.

          d).- Transcurridos 15 días naturales desde la entrega de la certificación sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación del préstamo hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación (en caso de que el deudor manifieste no haber recibido la certificación, entiendo que basta con que lo manifieste y que hayan transcurrido los plazos de 7 + 15 días naturales). 

       4.12. Ejercicio de la acción hipotecaria mediante venta extrajudicial.- El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación (art. 129.2.a LH, modificado por la DF1ª.3 LCCI). Por lo tanto, si se pactan tanto la venta extrajudicial como el procedimiento de ejecución judicial directa, en éste el valor a efectos de subasta tampoco podrá ser inferior al valor de tasación. 

      4.13. Contratos preexistentes (DT 1ª).- La LCCI no se aplica a los contratos de préstamo anteriores al 16 de junio de 2019, con las siguientes excepciones:

           a).- Que el contrato anterior sea objeto de novación o de subrogación (véase el ap. 4.10). 

       b).- El prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en caso de novación o de subrogación de acreedor, si se sustituye el interés variable por uno fijo. No acabo de entender este supuesto, que considero incluido en el anterior.

          c).- Sí son de aplicación las normas sobre vencimiento anticipado, salvo que las pactadas sean más favorables al deudor y que el vencimiento anticipado se haya producido antes de la entrada en vigor de la ley.

         d).- Copias a favor de la SAREB.- Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse con arreglo a la LEC y a la legislación notarial, podrá pedir una copia autorizada, que podrá ser parcial, para acompañarla a la demanda ejecutiva; en la copia constará que se expide al amparo de la DA 22ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y a los efectos del art. 685 LEC (DF 11ª).

            5. CONTROL DE CLÁUSULAS ILEGALES Y ABUSIVAS

         Llama poderosamente la atención que la LCCI no encomiende a los notarios el control de las cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por abusivas, obligándoles a abstenerse de autorizar escrituras que las contengan, como sí hace con los registradores de la propiedad, en que el art. 258.2 LH, modificado por la DF 1ª.5 LCCI, obliga a los registradores a denegar la inscripción de dichas cláusulas. No obstante, parece que ello es debido a un desliz provocado por un intento, en sede parlamentaria, de reducir la actuación del notario a advertir de la existencia de cláusulas ilegales y abusivas, pretensión que al final no prosperó al ser rechazado el precepto que así lo establecía. 

         A pesar de la omisión de la LCCI, la legislación de protección al consumidor sigue encomendando a los notarios esta función. El art. 84 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios prohíbe a los notarios la autorización de contratos que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Para los préstamos hipotecarios sujetos al ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, esto es, los no sujetos a la LCCI, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta dicha ley (art. 18.1). En Cataluña, el art. 123-10.3 CCC impone a los notarios la obligación de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, así como el deber de velar por el respeto de los derechos que dicha ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.

          La Nota Informativa CGN, en su apartado II, confirma esta interpretación y declara que los notarios deben “evitar la aplicación en perjuicio del consumidor de cláusulas abusivas, actividad que debe desarrollarse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio“, aunque no hayan sido inscritas en el RCGC, pues los notarios deben conocer la jurisprudencia del TS; de lo que se sigue, a mi entender, que debemos abstenernos de autorizar préstamos que contengan cláusulas ilegales o declaradas nulas por abusivas por dicha jurisprudencia. La Nota Informativa aconseja que el notario ponga de manifiesto, en su caso, la existencia de tales cláusulas en el acta de información precontractual y lo comunique a la entidad prestamista.

             Esta conclusión es aplicable a todos los préstamos que regula la LCCI, esto es, a los que llama “préstamos inmobiliarios”, lo que nos obliga a peguntar al prestatario de los préstamos y créditos no hipotecarios (incluidas pólizas), la finalidad del préstamo o crédito para poder comprobar que no contraviene las limitaciones de la LCCI.  

              6. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

            Los formularios de los préstamos inmobiliarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCCI (por lo tanto, no sólo los préstamos hipotecarios) deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación antes de empezar su comercialización; y también obligatoriamente se remitirán al Registro las sentencias firmes por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas (art. 7 LCCI y art. 11.2 y 4 Ley 7/1998, de 13 de abril, modificado por la DF 4ª.2 LCCI). Recuérdese que, conforme al art. 23 de la Ley 7/1998, los notarios velarán por el cumplimiento de dicha ley y harán constar el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren inscritas en el Registro de Condiciones Generales.

           La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 aclara que el notario deberá “controlar” que el ”formulario” del préstamo que va a autorizar esté inscrito en el RCGC, pero la Nota Informativa CGN en base a esa misma Instrucción dice que “de ella se desprende claramente que la ausencia de depósito no es óbice para la autorización de la escritura. Simplemente da lugar a la remisión de un informe al Ministerio de Justicia. Igual obligación de informar procederá si las condiciones depositadas, identificadas por el prestamista por su número de referencia, presentan una divergencia sustancial con las consignadas en la escritura. Pero, en ningún caso, ni la ausencia, ni la divergencia, representan un obstáculo para la autorización”. Por otra parte, en algunos casos puede ser difícil para el notario determinar si alguna cláusula constituye condición general o particular o si las diferencias (que las habrá) entre los formularios depositados y las cláusulas convenidas son relevantes. La Instrucción citada acaba concluyendo: “si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular”.

          Véanse más detalles sobre el depósito en el RCGC en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 8º). 

        Como se ha dicho, según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 8), el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario debe comprobar que la entidad prestamista ha depositado las condiciones generales de la contratación del préstamo en el Registro de CGC, haciendo constar tal comprobación y el número de depósito, si le es indicado por la entidad financiera. Como asimismo ha señalado la DGRN y en la actualidad también la DGSGFP, el número identificador del depósito no es necesario que conste en la escritura (R. 5 de diciembre de 2019 y otras muchas posteriores).

    

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