viernes, 24 de enero de 2020

LICENCIA DE PARCELACIÓN

RESOLUCIÓN DGDEJ JUS/3525/2019, de 4 de diciembre
(DOGC 24.12.2019)

DOCTRINA.- LICENCIA DE PARCELACIÓN.- No es necesaria cuando se aporta un certificado municipal del que resulte que la finca no ha sido objeto de ningún expediente de disciplina urbanística en los últimos seis años.

RESUMEN.- Se pretende la inscripción de una escritura de elevación a público de un contrato privado de compraventa otorgado en 1985 en el que se vendía una porción de terreno que se segregaba de otra finca; en la misma escritura, a continuación, se agrupaba la porción segregada con otras dos fincas. Se acompaña a la escritura un certificado municipal del que resulta, entre otras cosas, que la finca agrupada no ha sido objeto en los últimos 6 años de ningún expediente de disciplina urbanística. También se acompaña el certificado de un técnico acreditativo de la superficie y de las coordenadas de la finca agrupada; y el certificado catastral descriptivo y gráfico, cuya superficie es menos de un 5% superior al de la finca resultante de la agrupación.

La registradora de la propiedad pide, para inscribir la segregación, licencia de parcelación urbanística, la declaración por parte del Ayuntamiento de innecesariedad de la licencia o un documento administrativo que acredite el transcurso del plazo de prescripción de la posible infracción urbanística derivada de la segregación. También hace mención de que será necesaria la tramitación del expediente del art. 199 LH, con notificación a los titulares de fincas colindantes, ya que la representación gráfica aportada no se ajusta a la que consta en el Catastro. 

El notario autorizante interpone recurso contra la nota de calificación, alegando en síntesis: 1) que la segregación realizada no se puede asimilar a una parcelación urbanística, dada la pequeña entidad de la parcela segregada, sino que se trata únicamente de una delimitación correcta de límites entre dos fincas colindantes; 2) que el art. 17.1 del Decreto 64/2014, de 13 de mayo, permite la división de solares cuando se agrupen inmediatamente con terrenos contiguos para constituir nuevos solares, por lo que es innecesaria la fiscalización administrativa; 3) que en la certificación municipal incorporada se deja constancia de que en los últimos seis años no ha habido ningún expediente de disciplina urbanística. 

La DGDEJ estima el recurso y revoca la nota de calificación. Tras reconocer la necesidad de fiscalización administrativa de la segregación, considera no obstante que el certificado municipal aportado acredita la prescripción de la acción administrativa para reestablecer la legalidad urbanística por dicha segregación. 

Para la primera consideración se basa en que el art. 187 del Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, por el que se aprueba el TR de la Ley de Urbanismo, incluye entre los actos sujetos a licencia urbanística las parcelaciones urbanísticas, sin excluir ninguna; mientras que el concepto de parcelación urbanística lo recoge el art. 191.1 de la misma ley, en términos que no excluyen ninguna porción de terreno, cualquiera que sea su entidad.

El hecho de que la finca segregada se agrupe a otra en el mismo acto tampoco habilita la segregación sin licencia, como resulta de la Ley de urbanismo, sin que tal exigencia pueda entenderse contradicha por el Decreto 64/2014, de rango inferior, que debe interpretarse en el sentido de que la porción resultante de la división no tendrá la consideración de solar, pero sí que se considerará parcelación urbanística, por aplicación de la presunción del art. 24 de este decreto y por relación con los arts. 25, 26 y 27, en el sentido de que el art. 17.1 no constituye ninguna excepción a la norma general de la necesidad de fiscalización previa municipal del acto de segregación. Por otra parte, el hecho de que la finca segregada no se haga constar en el Registro de la Propiedad como finca independiente no implica que físicamente no lo sea. Además, en la legislación urbanística no se exige que la finca segregada tenga siempre la consideración de solar.

No obstante, la DG considera que la prescripción de la acción administrativa para restablecer la legalidad urbanística queda acreditada con el certificado municipal, en el que se identifica perfectamente la finca a la cual se refiere (esto es, a la resultante de la agrupación), tanto en relación con la calle y el número como en relación con el número de referencia catastral, que es coincidente con el incorporado a la escritura, como también con el propietario de la finca. El certificado aportado reconoce explícitamente que ya no se puede ejercer ninguna medida para restablecer la legalidad urbanística en esta parcela, contra su propietario. Por este motivo, no considera procedente que el Registro de la Propiedad vuelva a pedir otro documento de reconocimiento explícito de innecesariedad de licencia de parcelación. 

COMENTARIO.- A efectos prácticos, podemos deducir de la presente resolución que no es necesario que el Ayuntamiento certifique expresamente que ha pasado el plazo de prescripción de la acción urbanística contra la parcelación realizada, sino que es suficiente que disponga genéricamente que no se ha iniciado ningún expediente de disciplina urbanística contra la finca. Personalmente, me parece un criterio algo arriesgado porque una cosa es que el Ayuntamiento no haya iniciado ningún expediente y otra distinta es que no lo pueda hacer, lo que dependerá de la fecha en que los servicios municipales tuvieron conocimiento de la segregación realizada, circunstancia que no queda acreditada en la resolución; es más, en el fundamento 2.6. se declara que “el dies a quo de la prescripción no resulta acreditado” en la certificación catastral y, posteriormente, tampoco lo considera acreditado de otro modo.

Por lo demás, me parece acertado el criterio de que la “escasa entidad” de la porción segregada (no tan escasa: 81,60 m2) no pude suponer una excepción a la licencia de parcelación. Si realmente se trataba de una definición de lindes, debería haberse calificado como tal en la escritura y seguir los trámites del art. 200 LH, que no impide el deslinde parcial, esto es, con uno solo de los colindantes; lo cual, sin embargo, hubiera resultado difícil en este caso dada la preceptiva aportación de una certificación catastral acreditativa del deslinde y el hecho de que en el Catastro la porción segregada ya forme parte de otra parcela catastral.

El hecho de que la finca se agrupe con otra en el mismo acto o que no constituya un solar tampoco justifican, con base en la Ley de Urbanismo, la innecesariedad de la licencia de parcelación, sin que pueda ser un argumento a favor de este criterio el que, como dice la DG, la porción segregada no se inscriba, pues sí se inscribe la segregación para poder agrupar posteriormente.

Por último, sorprende que la DG no haga referencia alguna a la inscripción de la agrupación, teniendo en cuenta de que la registradora “hace mención” de que es necesario tramitar el expediente del art. 199 para poder inscribir la agrupación, al no coincidir la superficie registral resultante de la suma de las fincas agrupadas con la del Catastro. Posiblemente, esta “mención” no se haya considerado como “defecto” por la DG y es por ello que no se pronuncia al respecto, pero a mi juicio dicha discordancia sí puede impedir la inscripción de la agrupación. El art. 9.b) LH, tras la reforma de la Ley 13/2015, exige para inscribir una agrupación (también para la segregación, pero en este caso la inmediata agrupación posterior la hace innecesaria según la DGRN) la inscripción de la representación gráfica catastral o, si la superficie de la finca agrupada no coincide con la que consta en el Catastro y esta sea la real (como es el caso, según el certificado técnico que se incorpora), de una representación gráfica alternativa. No consta en los antecedentes de hecho de la resolución que se haya incorporado a la escritura dicha representación gráfica alternativa ni la validación gráfica de la misma, por lo que la inscripción de la agrupación no podrá realizarse por dicho motivo. Una vez cumplido requisito, deberá seguirse el procedimiento del art. 199 (concretamente, el del apartado 2), con notificación a los colindantes, como menciona la registradora.   

viernes, 17 de enero de 2020

CAPACIDAD PARA TESTAR DE LA PERSONA SUJETA A CURATELA

RESOLUCIÓN JUS/3526/2019,  de 9 de diciembre 
(DOGC 24.12.2019)

            DOCTRINA.- CAPACIDAD PARA TESTAR.- El testamento de la persona sujeta a curatela no requiere la intervención de los facultativos del art. 421-9.2, siempre y cuando no se haya modificado judicialmente su capacidad para testar.

            RESUMEN.- Se suspende la inscripción de una escritura de aceptación de herencia por apreciar la registradora de la propiedad incumplimiento en las formas extrínsecas del testamento. En este, el notario indicaba que, en virtud de la correspondiente sentencia de incapacitación, la testadora carecía de “capacidad de obrar y de las habilidades necesarias para actuar por si sola y prestar consentimiento válido en relación con los actos que figuran en la mencionada sentencia, sin pronunciamiento especial sobre la capacidad de testar”. Asimismo, incorporó una fotocopia de un certificado médico expedido dos meses antes de la fecha del testamento, que determinaba que “la demencia leve que sufre la compareciente no le imposibilita realizar un testamento”.

          La registradora alega que el art. 421-9 CCCat “impone y añade” un requisito formal al testamento otorgado por una persona incapacitada: la presencia de dos facultativos en el mismo momento de la expresión de la voluntad de testar; el incumplimiento de dicho requisito formal impide, a su juicio, el acceso del título al Registro. La recurrente aduce que la testadora tenía una incapacidad parcial y estaba sujeta a curatela; que la sentencia de incapacitación estableció un catálogo parcial de los límites de la capacidad de obrar y de las habilidades de la testadora, entre las cuales no hay referencia alguna a la facultad de testar; que la sentencia estableció que la testadora “tiene conservadas sus facultades mentales superiores”. Por todo ello, considera que no es aplicable el art. 421-9.2.

            La DGDEJ revoca la nota de calificación, partiendo del principio de libertad de testar, como uno de los fundamentales del ordenamiento jurídico catalán, que permite testar incluso a personas que no tienen capacidad de obrar (como es el caso de los que sólo tienen 14 años). En la misma línea, no impide otorgarlo a las personas incapacitadas, se entiende que incapacitadas para otorgar testamento, si tienen capacidad natural en el momento del otorgamiento. En el presente caso, la testadora no estaba incapacitada para otorgar testamento, tenía sólo lo que, en la terminología convencional, se conoce como incapacitación parcial (más propiamente, la capacidad parcialmente modificada), por lo que estaba sujeta a curatela, situación que no puede equipararse, a los efectos del otorgamiento del testamento, a la incapacitación con sujeción a tutela, ya que: 

           1) las limitaciones a la capacidad de obrar se tienen que interpretar de    manera restrictiva (211-3.3, 2) y siempre a favor de la persona con capacidad  modificada; 2) el testamento es un negocio jurídico que tiene que ser conservado mientras sea posible y que disfruta del favor testamenti (arts. 421-6, 422-5, 422-6 y 422-3.2);  3) de acuerdo con los principios que derivan de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas incapacitadas, de diciembre de 2006, y el espíritu de la doctrina más reciente, no hay propiamente personas incapaces, sino personas con la capacidad modificada judicialmente, y es precisamente la sentencia de incapacitación la que tiene que establecer los límites a la capacidad de la persona; 4) los requisitos formales del negocio jurídico responden siempre a finalidades de protección de las personas concernidas y de la seguridad jurídica, pero no pueden ser entendidos de manera maquinal e incuestionable; 5) en materia sucesoria el sujeto tutelado por la ley, en Cataluña, es precisamente la persona que dispone libremente de sus bienes, no el cónyuge o el conviviente, o determinados parientes […]; 6) el artículo 421-4 considera “incapaces para testar a los que no tienen capacidad natural en el   momento del otorgamiento”, mientras que el artículo 421-9 habla de “testador incapacitado judicialmente”, y habrá que entender esta previsión en el sentido de        que tiene que esta incapacitado judicialmente para testar.

            Por lo tanto, a juicio de la DG, el supuesto de hecho que resuelve no entra en el ámbito del art. 421-9.2 sino en el del art. 421-9.1, por lo que la presencia de facultativos es opcional para el notario y su ausencia no permite calificar el testamento como afectado por un defecto de forma. Por otra parte, la resolución no se pronuncia sobre el juicio de capacidad realizado por el notario, que debe ser apreciado, en su caso, judicialmente.

            COMENTARIO.- Comparto plenamente el criterio de la DG en esta resolución, que acoge los principios derivados de la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, ratificada por España el 23 de noviembre de 2007. Dado el tiempo transcurrido desde su entrada en vigor (el 3 de mayo de 2008), sería deseable que el legislador catalán incorporase lo antes posible sus disposiciones al CCCat. Destaca el art. 12.2 de la Convención, conforme al cual: «Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.» A partir de este principio, debería reconocerse la plena capacidad de obrar a todas las personas mayores de edad y el deber de la sociedad de establecer los medios y apoyos necesarios para que dichas personas puedan desarrollar plenamente dicha capacidad. En materia testamentaria, es el notario quien debe procurar tales medios y apoyos. La reciente Ley 6/2019, de 23 de octubre, de modificación del Libro IV del CCCat, ha iniciado el camino para garantizar la igualdad de derechos y la no discriminación de las personas con discapacidad sensorial. Esperemos ver en breve la adaptación correspondiente en relación con los testadores que presenten alguna discapacidad psíquica.

            El reconocimiento de la plena capacidad de obrar a todas las personas mayores de edad no debe conllevar que todas tengan la capacidad natural necesaria para realizar todo tipo de actos. En sede de testamentos, la persona que carece de capacidad natural, tenga o no la capacidad modificada judicialmente, no puede otorgar testamento pues no podrá manifestar una voluntad debidamente formada. Compete al notario, utilizando los medios que considere convenientes para formar su juicio de capacidad, facilitar en la medida de lo posible el otorgamiento y decidir sobre la capacidad natural del testador, sin que la existencia de una sentencia de modificación de la capacidad (posiblemente en muchos casos desconocida por el propio notario) pueda ser un obstáculo para la validez del testamento; pues de lo que se trata es de facilitar y no de exigir requisitos formales adicionales cuyo incumplimiento pueda impedir de hecho el ejercicio de tal derecho fundamental de la persona. Como bien dice la DG, en materia de capacidad para testar hay que proteger al testador que tiene capacidad natural a juicio del notario; no a los parientes del testador que puedan verse perjudicados.

         Es por todo ello, que el art. 421-9 requiere de una reforma importante o directamente su supresión. El apartado 2, con la intención de permitir al incapacitado (para testar) el otorgamiento del testamento en un “intervalo lúcido”, establece unos requisitos formales (la intervención de dos facultativos) que, en lugar de facilitar, pueden llevar a todo lo contrario (la registradora entiende que “impone y añade” un requisito formal), esto es, a que se declare nulo el testamento otorgado por una persona con capacidad natural en el momento de otorgamiento. Si partimos de que todas las personas mayores de edad tienen capacidad de obrar plena y de que la ley sólo debe exigir la capacidad natural, la discapacidad declarada judicialmente no debería ni condicionar la validez del testamento, ni desvirtuar el juicio de capacidad natural efectuado por el notario. La norma, por lo tanto, debería suprimirse.


domingo, 12 de enero de 2020

GUÍA PRÁCTICA DE LA LCCI (actualizada a 26.06.2020)

GUÍA PRÁCTICA DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)


  1. ENTRADA EN VIGOR (DF 16ª): 16 de junio de 2019.

  2. ÁMBITO DE APLICACIÓN (art. 2):

             2.1. Préstamos a los que se aplica:

             a).- Préstamos o créditos hipotecarios, siempre que intervenga una persona física como prestatario, garante o fiador y el inmueble hipotecado sea de uso residencial. La finalidad del préstamo puede ser cualquiera, no se requiere que se destine a adquirir el inmueble que se hipoteca. Se entiende por inmueble de uso residencial (art. 2.1.a) tanto la vivienda como el garaje, trastero y cualquier otro elemento que cumpla una función doméstica (como podría ser una participación en una zona comunitaria contigua). En mi opinión, es suficiente con que el inmueble sea susceptible de uso residencial, aunque los otorgantes manifiesten que no lo destinan o que no lo van a destinar a dicho uso (de otro modo, casi nunca se aplicaría en caso de prestatario persona jurídica con garante persona física si el inmueble es propiedad de la primera).

            b).- Préstamos o créditos, hipotecarios o personales, ya se otorguen en escritura o en póliza, siempre que el prestatario, garante, fiador o hipotecante no deudor sea un consumidor persona física y la finalidad del préstamo sea adquirir un inmueble, aunque no sea de uso residencial (Instrucción DGRN de 20 de diciembre de 2019, punto 1). No se aplica a los préstamos destinados a reformar o rehabilitar un inmueble, salvo que la finalidad sea la adquisición y la reforma (Instrucción citada, punto 2). Sí se aplica a los préstamos destinados a verificar los pagos para levantar un embargo sobre el inmueble o para refinanciar un préstamo anterior que se hubiera contraido para adquirirlo (misma Instrucción, punto 2). La R. 6 de febrero de 2020 consideró sujeto a la ley un préstamo hipotecario de un local en que no se hizo constar la finalidad del préstamo, simplemente que no se destinaba a una finalidad empresarial, profesional o comercial. A los préstamos personales, aunque estén sujetos a la LCCI, les es aplicable también la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo. Como excepción, estos préstamos personales no requieren el otorgamiento del acta previa del art. 15 (Instrucción citada, punto 2). Tampoco les es aplicable el art. 25 (intereses de demora), limitado expresamente a los préstamos garantizados mediante hipoteca.  

           2.2. Elementos personales:

           a).- Prestamista empresario: el préstamo tiene que ser concedido por persona física o jurídica que realice dicha actividad de manera profesional, esto es, cuando intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.

        Pese a la dicción del último párrafo del art. 2.1 (que habla sólo de préstamos hipotecarios), entiendo que esta definición es aplicable no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los del art. 2.1.b), pues el párrafo inicial del art. 2.1. exige la actividad profesional en ambos casos.

          En algunos casos será difícil determinar cuándo el prestamista actúa de manera empresarial o profesional y cuándo no, especialmente teniendo en cuenta la RDGRN de 13 de diciembre de 2018 (BOE 03.01.2019), según la cual no es suficiente la mera manifestación en tal sentido por parte del prestamista. Pese a ello, la manifestación del prestamista (acompañada de la correspondiente advertencia por el notario) será necesaria si se considera que no es de aplicación la LCCI por este motivo, sin perjuicio de que posteriormente el registrador la desvirtúe si consulta el Servicio de Interconexión entre los Registros o de otro modo. Si se trata de persona jurídica, además, deberá comprobarse el objeto social. Por faltar este requisito, raramente se aplicará la LCCI al precio aplazado de una compraventa, salvo que el vendedor intervenga en el mercado de servicios financieros.

        b).- Prestatario persona física: la ley sólo se aplica a las personas físicas; no se aplica a las personas jurídicas, aunque sean unipersonales. Pero es suficiente que intervenga una persona física como fiadora, garante o hipotecante no deudor (en lo sucesivo, con la expresión garante englobaré a las tres figuras), aunque el prestatario sea una persona jurídica. La R. de 5 de diciembre de 2019 ha declarado aplicable la LCCI cuando el garante es persona física aunque esté vinculada funcionalmente con la persona jurídica prestataria (por ser socio o administrador); si bien, el acta previa sólo debe hacerse con la persona física y las limitaciones sustantivas sólo son aplicables a la persona jurídica. El cónyuge que se limita a consentir el préstamo se equipara al hipotecante no deudor (Instrucción citada, punto 3). Según esta Instrucción, en las situaciones mixtas en que el prestatario es una persona jurídica y el garante es una persona física:

                  -   el representante de la persona jurídica no debe concurrir al otorgamiento del acta;

                  -  la información a la persona física debe alcanzar a la totalidad del clausulado del préstamo;

                  - la persona jurídica puede asumir los gastos del préstamo;

            - la deuda asumida por la persona jurídica puede sobrepasar las limitaciones de la LCCI, siempre que se pacte de forma expresa y para cada limitación que la garantía prestada por la persona física queda reducida dentro de las mismas; 

                 - las normas de vencimiento anticipado y las cláusulas sobre intereses ordinarios y de demora y sobre amortización anticipada pueden pactarse de forma diferenciada para una y otra persona, aunque lo más práctico y claro sería unificarlas bajo las limitaciones legales.

       Si el prestamista es un establecimiento financiero de crédito o una entidad de crédito y el prestatario es una persona física, aunque no sea consumidor, es de aplicación la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de protección y transparencia de servicios bancarios, que la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 recuerda no sólo vigente sino también aplicable a los préstamos sujetos a la LCCI (punto 7). De hecho, el capítulo II, en el que se encuentran los arts. 29 y 30, que son los más relevantes desde el punto de vista notarial, sólo es aplicable a estos préstamos, mientras el Banco de España no extienda su ámbito de aplicación a los no sujetos a la LCCI (art. 19). Sorprenden, por tanto, las referencias a la FIPER que sigue haciendo el art. 30, que deberían entenderse sustituidas por la FEiN. Subsiste, en cambio, el derecho del prestatario a examinar el texto de la escritura antes del otorgamiento, la obligación de separar las cláusulas financieras de las que no lo son y la información que debe suministrarle el notario. 

             c).- Prestatario consumidor: si se trata de un préstamo o crédito hipotecario de uso residencial [letra a), del art. 2.1] no es necesario que el prestatario o garante sean consumidores; sí es necesario que lo sea para que se aplique la LCCI si el préstamo o crédito se destina a adquirir o conservar un inmueble [letra b) del art. 2.2]. 

               La LCCI no define el concepto de consumidor, pero sí lo hace el art. 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, (reformado por la LCCI), que considera como tales a “las personas físicas o jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; de modo similar los define el art. 111-2 del Código de Consumo de Cataluña (CCC, Ley 22/2010, de 20 de julio). Por lo tanto, debemos considerar como consumidores a efectos del art. 2.1.b) LCCI a las personas físicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

    Cuando el prestatario es un consumidor es aplicable también el Código de Consumo de Cataluña, únicamente respecto de las disposiciones que le favorezcan en relación con la LCCI, según el art. 261-2.3 CCC, y siempre que se trate de un préstamo hipotecario sobre una vivienda. Lo cierto es, sin embargo, que tras la LCCI y la STC 54/2018, de 24 de mayo, el CCC queda prácticamente sin contenido en materia de préstamos hipotecarios sujetos a la LCCI. Pese a ello, la Circular CGN de 24 de mayo de 2019 considera aplicable el plazo de 14 días naturales del art. 262-4.1 CCC en las escrituras otorgadas en Cataluña (lógicamente, si el prestatario tiene la condición de consumidor) y un dictamen solicitado por el CNC entiende que subsiste la obligación de informar sobre el arbitraje de consumo y los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato.

              2.3.  Actos a los que se aplica:

             El art. 2 habla solamente de concesión de préstamos, pero otros preceptos amplían el ámbito a los actos siguientes:            
            
                a).- Al precio aplazado u otra facilidad de pago similar (art. 4.3). 

          b).- A la subrogación pasiva o de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y el transmitente es un empresario, la consienta o no el acreedor. Si la transmisión tiene lugar entre particulares, sólo será aplicable la LCCI si el acreedor la consiente en el mismo acto en que se asume la deuda (Instrucción citada, punto 4, letras A, B y C). Todo ello aunque el préstamo se haya concedido con anterioridad a la entrada en vigor de la LCCI (DT 1ª.2).

            c).- A la novación, aunque los deberes de información y el acta se limitarán a aquellos extremos o cláusulas que hayan sido objeto de modificación (DT 1ª.2 e Instrucción citada, punto 4, letra D). 

          d).- A la subrogación activa o de acreedor, sólo en el caso de que se modifiquen las condiciones del préstamo (DT 1ª.2, DA 6ª e Instrucción citada, punto 4, letra E). Debe aplicarse también la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 5/2019 (véase apartado 4.11)

          2.4. Actos a los que, pese a reunir los requisitos anteriores, NO se aplica:

         a).-  Los préstamos concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general (pe., los concedidos por los bancos a sus empleados). En este supuesto, la Instrucción citada, en su punto 5, aclara que:

           - el hecho de que el préstamo se conceda a un empleado en aplicación de lo acordado en el convenio colectivo del sector o de la política social o laboral de la empresa, y así se indique en la escritura, es suficiente para acreditar su condición de préstamo exceptuado;

             - no impide tal excepción que el préstamo se conceda al empleado juntamente con su cónyuge o pareja de hecho, situación esta última que basta con que se manifieste (sin embargo, si el cónyuge o pareja interviene como avalista, sí le sería aplicable la LCI);

         - tampoco lo impide el hecho de que se pacte que dejen de ser aplicables las condiciones privilegiadas en caso de cesar como empleado.

         b).- Los concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo.

           c).- Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.

           d).- Los que sean resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación.

           e).- Los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial.

            f).- Las hipotecas inversas en que el prestamista:

               - desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial;

          - y no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la DA 1ª Ley 41/2001, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

   2.5. Normativa aplicable a los préstamos hipotecarios NO sujetos a la LCCI
         
           a).- Si el prestatario es consumidor, ya sea persona física o jurídica, se aplica el Título VI del Código de Consumo de Cataluña y, en lo que sea más favorable para aquél, la legislación estatal, constituida por la Orden EHA/2899/2011 si el préstamo es concedido por una entidad de crédito y por la Ley 2/2009 en caso contrario.

         b).- Si el prestatario no es consumidor, se aplica solamente el Código civil español y, si es persona física, además, la Orden EHA/2899/2011.

         En todo caso, para la garantía hipotecaria es aplicable el Título V de la Ley Hipotecaria.

         3. ACTUACIÓN DEL NOTARIO (art. 15)

         3.1. Acta de información precontractual
          
       3.1.1. Debe otorgarse, como tarde, el día anterior al de la autorización de la escritura (art. 15.3). Considero que no hay plazo máximo de antelación, es decir, sólo rige el plazo mínimo anterior, pues la referencia del art. 15.1 “durante el plazo previsto en el art. 14.1” entiendo que no se refiere al acta sino a las explicaciones del prestamista. No obstante, debe otorgarse dentro del plazo de validez de la FEIN, pues la escritura sólo puede otorgarse en dicho plazo (Circular CGN 1/2019, de 24 de mayo, ap. 20). El plazo de validez de la FEIN es libre, pero debe figurar en la propia FEIN (anexo I LCCI).

          Como se ha dicho, no es necesaria el acta previa para los préstamos no hipotecarios.

         3.1.2. Para su preparación, el notario elegido por el prestatario tiene que haber recibido, a través de la plataforma informática notarial habilitada al efecto, el encargo y la documentación requerida por el art. 14. Véase al respecto la Instrucción DGRN de 31 de julio de 2019 y la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 1º).

        La Circular CGN (ap. 24 a 26) recomienda iniciar el acta cuando comparezca el prestatario, no cuando se reciba la documentación (simplemente para que no quede sin efecto si el prestatario no se presenta). En todo caso, para iniciarse debe estar completa y validada la documentación (Circular CGN, ap. 17 y 24). Véanse más detalles sobre el inicio del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 2º).

          3.1.3. En su otorgamiento deben comparecer el prestatario y, en su caso, el garante (art. 15.4). Si el prestatario es una persona jurídica y el garante es una persona física, aquél no deberá comparecer pero al garante deberá informársele sobre la totalidad del clausulado (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3). Sólo cabe autorizar un acta, aunque sean varias las personas que deban intervenir en ella (Circular CGN, ap. 22), pero no es necesaria la unidad de acto (Circular CGN, ap. 27). Pueden intervenir representadas, aunque no por medio de mandatario verbal (Circular CGN, ap. 40 a 43).  No se puede admitir la presencia del prestamista ni de ningún intermediario (gestoría) (Circular CGN, ap. 28). Véanse más detalles sobre la comparecencia de los otorgantes en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 3º).

           3.1.4. El notario hará constar:

           a).- Que ha recibido por la plataforma notarial habilitada al efecto la documentación que el prestamista ha entregado al prestatario, con una antelación mínima de 14 días naturales respecto al día de la firma del contrato [10 días naturales en el resto de España o en caso de prestatario del art. 2.1 a) que no sea consumidor], consistente en (art. 14.1): 

                 (i) La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), con el contenido recogido en el Anexo I LCCI. Las CCAA deben respetar este modelo normalizado y no pueden exigir adicionar documentación complementaria que puede producir confusión (DA 5ª). 

                  (ii) Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en la que se informará al prestatario de la existencia de cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso:

                      - a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable;

                      - a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado (debe considerarse sin efecto este supuesto dada la prohibición del art. 21.3 de fijar límites a la baja del tipo de interés); 

              - a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello;

                             - a la distribución de los gastos asociados a la concesión del mismo;

             - a si se trata de un préstamo en moneda extranjera.

                 (iii) En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

                (iv) Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

          (v) Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:  

                            - Tasación: prestatario.
                             - Gestoría: prestamista.
                             - Notario: prestamista (las copias, a cargo de quien las pida).
                             - Registro de la Propiedad: prestamista.
                         - Impuesto de AJD: prestamista (RDL 17/2018, de 8 de noviembre, aplicable a todos los préstamos hipotecarios, no sólo a los sujetos a la LCCI).

                           El prestamista no está obligado a asumir los gastos citados si es persona jurídica (salvo el IAJD), aunque sea aplicable la LCCI por intervenir una persona física como fiador o garante (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 9).

                (vi) Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige. Entiendo que cuando el prestatario asuma la contratación del seguro por su cuenta deberían incluirse las condiciones que el prestamista exige que reúna dicho seguro (p.e., capital asegurado mínimo). 

              (vii) Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado (la gratuidad no incluye el pago del IAJD por el papel timbrado, según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 6). 
      
      La documentación anterior no debe ser protocolizada, sino que puede ser archivada informáticamente (Instrucción citada, punto 6). 

         b).- También deberá hacerse constar por el notario que ha recibido por el mismo medio telemático un documento firmado por el prestatario en el que declara que ha recibido la documentación anterior y que le ha sido explicado su contenido (art. 14.1, último párrafo).

         c).- Que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el art. 14.1. 

       d).-  Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. Véanse más detalles sobre dicho asesoramiento en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 4).

      e).- Que el notario ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. El contenido del test lo ha establecido la Circular CGN en su Anexo I. La propia Circular (ap. 33) prevé que el resultado del test puede ser negativo, pero no queda claro cuándo debe entenderse que el resultado es negativo; la Nota Informativa del CGN aconseja aplicar la “tradicional prudencia notarial” (punto 6).

       f).- Que el notario ha advertido, al prestatario que sea persona física consumidora, del derecho a consultar el texto de la escritura con una antelación mínima de tres días naturales al del otorgamiento, si bien puede renunciar a dicho derecho si el acto del otorgamiento de la escritura tiene lugar en la propia notaría (art. 30 Orden EHA/289972011). En Cataluña, para el prestatario consumidor, el plazo es de cinco días hábiles y no está prevista la posibilidad de renuncia (art. 262-6.3); no obstante, en mi opinión, el hecho de que el prestatario decline el ofrecimiento de consultar el texto en dicho momento no implica la renuncia del mismo.

       3.1.5. El resultado del acta puede ser negativo, solamente en los casos siguientes: a) si, dentro del plazo de validez de la FEIN, no comparece alguna de las personas que debe hacerlo (prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor); b) si, a juicio del notario, el prestamista ha incumplido los deberes de información precontractual; y c) si el resultado del test es negativo (Circular CGN, ap. 30 y 33). El notario deberá comunicar el resultado del acta, tanto negativo como positivo, al prestamista o intermediario designado a través de la plataforma notarial (Circular CGC, ap. 33 a 36). Sólo podrá otorgarse la escritura si el resultado del acta es positivo. Véanse más detalles sobre el resultado del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 6º).

           3.2. Escritura de préstamo 

           En Cataluña, si el prestatario es consumidor, debe otorgarse, como mínimo, transcurridos 14 días naturales desde la recepción por el prestatario de la documentación exigida por el art. 14.1 (art. 262-4 CCC, considerado vigente por la Circular CGN, ap. 18); en el resto de España, el plazo es de 10 días naturales. La Circular CGN aclara que el plazo empieza a contarse el día siguiente a aquel en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial. Además, la escritura de préstamo debe otorgarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN (Circular CGN, ap. 20).

           El notario debe:

          a).- Comprobar que las condiciones de la escritura se corresponden con las recogidas en el acta de información precontractual, sin perjuicio de que puedan existir pequeñas diferencias debido a los cambios de mes o en beneficio del prestatario (Nota Informativa CGN, punto 7º).

          b).- Insertar una reseña identificativa del acta de información precontractual, indicando el número de protocolo, notario autorizante y su fecha (art. 15.7). La Circular CGN prohíbe la incorporación del acta a la escritura (ap. 38) y afirma que la reseña es la única cuestión relativa al acta objeto de calificación por el registrador (ap. 39). No es procedente incorporar a la escritura la FEIN. Si interviene algún hipotecante no deudor o algún fiador, en la reseña debe hacerse referencia expresa a que el acta se ha otorgado con estos (R. 6 de febrero de 2020). Véanse más detalles sobre la reseña del acta en la escritura en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 7º) y en la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 7).

         c).- Afirmar bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el art. 15 (art. 15.7). El art. 11.1 b) del RD 309/2019, de 26 de abril, aclara que el notario autorizante de la escritura de préstamo será el mismo que el del acta previa. Así lo confirma la Circular CGN (ap. 23), con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial.

     d).- Comprobar que la entidad prestamista ha depositado las condiciones generales de la contratación del préstamo en el Registro de CGC, haciendo constar tal comprobación (Instrucciones de 13 de junio de 2019 y de 20 de diciembre de 2019 -punto 8). El número identificador del depósito no es necesario que conste en la escritura (R. 5 de diciembre de 2019).

           e).- Hacer constar una dirección de correo electrónico del prestatario y remitirle una copia simple sin coste alguno (DA 8ª), requisito que es imprescindible para su inscripción según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 8, último párrafo).

           f).- Abstenerse de otorgar la escritura si no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos del art. 14.1, o no se ha otorgado el acta de información precontractual o su resultado es negativo (art. 15.5). 

           4. LIMITACIONES SUSTANTIVAS 

         Las siguientes limitaciones a las condiciones contractuales tienen carácter imperativo y no pueden ser objeto de renuncia (art. 3). Si el prestatario es una persona jurídica pero entra en el ámbito de aplicación de la ley por se fiador o garante una persona física, a aquella no le afectan dichas limitaciones, pero sí a la persona física y debe pactarse de forma expresa que la garantía prestada por la persona física queda sujeta a ellas y precisarse cada una de las limitaciones que resultan de aplicación a la garantía constituida (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafos 11 y ss.).

       4.1. Comisión de apertura.- Si se pacta una comisión de apertura, se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista, ocasionada por la concesión del préstamo (art. 14.4).

     4.2. Prácticas de venta vinculada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado (art. 4.25). El art. 17.1 las prohíbe y el art. 17.2 las declara nulas, con las excepciones de las que sean autorizadas por la autoridad competente, la suscripción de seguros en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario (art. 17.3). No obstante, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de otros proveedores siempre que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalente a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones, lo que no podrá suponer empeoramiento en las condiciones del préstamo (art. 17.3). Quedan a salvo también los productos financieros establecidos por orden del Ministerio de Economía como garantías o medios de soporte del préstamo que el prestamista exija del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco (art. 17.4).

      4.3. Prácticas de venta combinada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado (art. 4.26). El hecho de que se ofrezcan por separado no implica que las condiciones del préstamo no puedan variar en función de si se contratan o no los demás productos ofrecidos, como se deduce del art. 17.7. Estas prácticas están permitidas por el art. 17.6.

         4.4. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.- Deben cumplirse los requisitos del art. 20. La comisión de apertura incluirá cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo (art. 15.4). El prestatario tiene derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa, conforme al art. 20.1. Sobre los requisitos que deben reunir los préstamos en moneda extranjera para quedar incluidos en el ámbito de la LCCI, véase la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (punto 9).   

         4.5. Variaciones en el tipo de interés.- No es necesario referenciar el préstamo a un índice oficial (art. 14.5). En todo caso, el índice de referencia deberá: a) ser claro, accesible, objetivo y verificable; b) calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista o en virtud de acuerdos con otros prestamistas; c) los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 21.2). No podrá fijarse límite a la baja del tipo de interés (art. 21.3) y no podrá ser negativo (art. 21.4). Si el prestatario es persona jurídica y el garante persona física, pueden sobrepasarse dichos límites, que no regirán para la persona física, debiendo pactarse la limitación de la garantía (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15). En todo caso, no podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por más de 5 años (art. 114 LH).
  
         4.6. Forma del contrato.- Deberá formalizarse en papel u otro soporte duradero, salvo que el préstamo se garantice con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que deberán formalizarse en escritura pública (art. 22). En las hipotecas constituidas sobre un inmueble de uso no residencial también es necesaria la escritura pública, por aplicación del art. 1.875 CC y de los arts. 2 y 3 LH.

         4.7. Reembolso anticipado (art. 23).- Es una facultad irrenunciable del prestatario, aunque el prestamista puede establecer una cantidad mínima que no impida el ejercicio de tal derecho (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 11). Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes. El prestatario tiene derecho a una reducción de los intereses y de los costes correspondientes al plazo remanente y se extinguirá el seguro de cobertura de riesgos, derechos de los que se le informará en la documentación precontractual y contractual.

          La comisión de amortización anticipada se podrá percibir en función de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, calculada según la fórmula de cálculo prevista en el art. 23.8, y en función del tipo de préstamo:

      a).- En los préstamos a tipo de interés variable o en los tramos variables, podrá pactarse, alternativamente:

                      - o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 5 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,15% del capital amortizado;

                      - o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 3 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,25% del capital amortizado.

           b).- En los préstamos a tipo de interés fijo o en los tramos fijos, podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 2% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 10 primeros años, o del 1,5% si se produce después. 

          c).- En caso de novación del tipo de interés o de subrogación de acreedor, si se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo para el resto del plazo, sólo podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 0,15% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 3 primeros años. Si no se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo, parece claro que no rige el límite del 0,15%. La cuestión que no veo tan clara es lo que ocurre cuando no se pacta comisión por subrogación de acreedor y sí comisión por amortización anticipada: ¿se puede considerar que esta es aplicable a la subrogación sin sustitución de tipo de interés variable por tipo de interés fijo? Por otra parte, no dispone la ley que los honorarios de notario y de registrador sean a cargo de la entidad prestamista en caso de novación o de subrogación de acreedor, por lo que creemos que serán a cargo del prestatario, sin que quepa aplicar un criterio analógico en relación con la constitución de la hipoteca, ya que tales actos no se realizan en beneficio del prestatario. 

      d).- Si el prestatario es persona jurídica, el garante persona física y, en una situación de incumplimiento del prestatario, el garante opta por cancelar anticipadamente el préstamo, regirán para él las limitaciones de este precepto (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15).  
  
            4.8. Vencimiento anticipado (art. 24).- Para que se produzca se requiere:

            a).- Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o de los intereses.

            b).- Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos:

                    - Si la mora se produce en la primera mitad de duración del préstamo, al 3% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 12 meses. La redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos.

                  - Si la mora se produce en la segunda mitad, al 7% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 15 meses.

           c).- Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento.

           Si el prestatario es una persona jurídica, el garante una persona física y no se sujeta el préstamo a estas limitaciones (lo cual sería deseable para mayor claridad), la persona física podrá oponer la sujeción de la ejecutabilidad de la garantía a los plazos y límites establecidos en dicha norma (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 14).

          4.9. Intereses de demora (art. 25).- Será el remuneratorio más 3 puntos. Llama la atención que el precepto no hable de tipo máximo y que limite esta norma a los préstamos garantizados mediante hipoteca; por lo tanto, no es aplicable a los préstamos no hipotecarios destinados a la adquisición de un inmueble. Si el prestatario es persona jurídica y el garante persona física, puede sobrepasarse dicho límite, que no regirá para la persona física, debiendo pactarse la limitación de la garantía (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 3, párrafo 15). En todo caso, no podrá pactarse que la hipoteca asegure intereses por más de 5 años (art. 114 LH).  

         4.10. Subrogación de deudor.- Como ya se ha dicho, la LCCI es aplicable a la subrogación de deudor que tenga lugar con ocasión de la transmisión del bien hipotecado (DA 6ª), incluso si el contrato de préstamo es anterior a la entrada en vigor de la LCCI (DT 1ª.2), si el transmitente es empresario o el acreedor consiente la subrogación y la liberación del antiguo deudor en el mismo acto (Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto. 4). Para dar cumplimiento a los requisitos legales, el empresario vendedor que vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación (DA 7ª). 

          4.11. Subrogación de acreedor (DF 4ª).- Como se ha dicho al principio, la LCCI es aplicable si se produce alguna modificación de las condiciones del préstamo (DT 1ª.2, DA 6ª e Instrucción de 20 de diciembre de 2019, punto 4, letra E). Debe aplicarse también la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, modificada por la Ley 5/2019, que introduce las siguientes novedades:

           a).- Se suprime la norma de que si sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad debe subrogarse respecto de todos ellos.

         b).- La oferta vinculante de la entidad que esté dispuesta a subrogarse no debe presentarse por conducto notarial. Tampoco debe comparecer ante notario la entidad acreedora para ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo.

          c).- La certificación del importe del débito debe entregarse con carácter obligatorio en el plazo máximo de 7 días naturales.

          d).- Transcurridos 15 días naturales desde la entrega de la certificación sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación del préstamo hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación (en caso de que el deudor manifieste no haber recibido la certificación, entiendo que basta con que lo manifieste y que hayan transcurrido los plazos de 7 + 15 días naturales). 

       4.12. Ejercicio de la acción hipotecaria mediante venta extrajudicial.- El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación (art. 129.2.a LH, modificado por la DF1ª.3 LCCI). Por lo tanto, si se pactan tanto la venta extrajudicial como el procedimiento de ejecución judicial directa, en éste el valor a efectos de subasta tampoco podrá ser inferior al valor de tasación. 

      4.13. Contratos preexistentes (DT 1ª).- La LCCI no se aplica a los contratos de préstamo anteriores al 16 de junio de 2019, con las siguientes excepciones:

           a).- Que el contrato anterior sea objeto de novación o de subrogación (véase el ap. 4.10). 

       b).- El prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en caso de novación o de subrogación de acreedor, si se sustituye el interés variable por uno fijo. No acabo de entender este supuesto, que considero incluido en el anterior.

          c).- Sí son de aplicación las normas sobre vencimiento anticipado, salvo que las pactadas sean más favorables al deudor y que el vencimiento anticipado se haya producido antes de la entrada en vigor de la ley.

         d).- Copias a favor de la SAREB.- Si la SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse con arreglo a la LEC y a la legislación notarial, podrá pedir una copia autorizada, que podrá ser parcial, para acompañarla a la demanda ejecutiva; en la copia constará que se expide al amparo de la DA 22ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y a los efectos del art. 685 LEC (DF 11ª).

            5. CONTROL DE CLÁUSULAS ILEGALES Y ABUSIVAS

         Llama poderosamente la atención que la LCCI no encomiende a los notarios el control de las cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por abusivas, obligándoles a abstenerse de autorizar escrituras que las contengan, como sí hace con los registradores de la propiedad, en que el art. 258.2 LH, modificado por la DF 1ª.5 LCCI, obliga a los registradores a denegar la inscripción de dichas cláusulas. No obstante, parece que ello es debido a un desliz provocado por un intento, en sede parlamentaria, de reducir la actuación del notario a advertir de la existencia de cláusulas ilegales y abusivas, pretensión que al final no prosperó al ser rechazado el precepto que así lo establecía. 

         A pesar de la omisión de la LCCI, la legislación de protección al consumidor sigue encomendando a los notarios esta función. El art. 84 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios prohíbe a los notarios la autorización de contratos que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Para los préstamos hipotecarios sujetos al ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, esto es, los no sujetos a la LCCI, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta dicha ley (art. 18.1). En Cataluña, el art. 123-10.3 CCC impone a los notarios la obligación de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, así como el deber de velar por el respeto de los derechos que dicha ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.

          La Nota Informativa CGN, en su apartado II, confirma esta interpretación y declara que los notarios deben “evitar la aplicación en perjuicio del consumidor de cláusulas abusivas, actividad que debe desarrollarse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio“, aunque no hayan sido inscritas en el RCGC, pues los notarios deben conocer la jurisprudencia del TS; de lo que se sigue, a mi entender, que debemos abstenernos de autorizar préstamos que contengan cláusulas ilegales o declaradas nulas por abusivas por dicha jurisprudencia. La Nota Informativa aconseja que el notario ponga de manifiesto, en su caso, la existencia de tales cláusulas en el acta de información precontractual y lo comunique a la entidad prestamista.

             Esta conclusión es aplicable a todos los préstamos que regula la LCCI, esto es, a los que llama “préstamos inmobiliarios”, lo que nos obliga a peguntar al prestatario de los préstamos y créditos no hipotecarios (incluidas pólizas), la finalidad del préstamo o crédito para poder comprobar que no contraviene las limitaciones de la LCCI.  

              6. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

            Los formularios de los préstamos inmobiliarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCCI (por lo tanto, no sólo los préstamos hipotecarios) deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación antes de empezar su comercialización; y también obligatoriamente se remitirán al Registro las sentencias firmes por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas (art. 7 LCCI y art. 11.2 y 4 Ley 7/1998, de 13 de abril, modificado por la DF 4ª.2 LCCI). Recuérdese que, conforme al art. 23 de la Ley 7/1998, los notarios velarán por el cumplimiento de dicha ley y harán constar el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren inscritas en el Registro de Condiciones Generales.

           La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 aclara que el notario deberá “controlar” que el ”formulario” del préstamo que va a autorizar esté inscrito en el RCGC, pero la Nota Informativa CGN en base a esa misma Instrucción dice que “de ella se desprende claramente que la ausencia de depósito no es óbice para la autorización de la escritura. Simplemente da lugar a la remisión de un informe al Ministerio de Justicia. Igual obligación de informar procederá si las condiciones depositadas, identificadas por el prestamista por su número de referencia, presentan una divergencia sustancial con las consignadas en la escritura. Pero, en ningún caso, ni la ausencia, ni la divergencia, representan un obstáculo para la autorización”. Por otra parte, en algunos casos puede ser difícil para el notario determinar si alguna cláusula constituye condición general o particular o si las diferencias (que las habrá) entre los formularios depositados y las cláusulas convenidas son relevantes. La Instrucción citada acaba concluyendo: “si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular”.

          Véanse más detalles sobre el depósito en el RCGC en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 8º). 

        Como se ha dicho, según la Instrucción de 20 de diciembre de 2019 (puno 8), el notario autorizante de la escritura de préstamo hipotecario debe comprobar que la entidad prestamista ha depositado las condiciones generales de la contratación del préstamo en el Registro de CGC, haciendo constar tal comprobación y el número de depósito, si le es indicado por la entidad financiera. Como asimismo ha señalado la DGRN y en la actualidad también la DGSGFP, el número identificador del depósito no es necesario que conste en la escritura (R. 5 de diciembre de 2019 y otras muchas posteriores).

    

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miércoles, 8 de enero de 2020

DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA: ¿ES EXIGIBLE LA INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA EN LA QUE SE ENCLAVA LA EDIFICACIÓN?



            LA CUESTIÓN DE LA OBLIGATORIEDAD DE INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA DE LA FINCA EN LA QUE SE ENCLAVA LA CONSTRUCCIÓN

            1. Evolución de la doctrina de la DGRN

            1.1. Criterio favorable a la exigencia de la inscripción de la RG en todo caso

La exigencia de la inscripción de la RG de la finca para inscribir una obra nueva no resulta del art. 202 LH, sino de la Resolución-Circular DGRN de 3 de noviembre de 2015[1]:

Cuando, conforme al artículo 202 de la Ley Hipotecaria, proceda inscribir la relación de coordenadas de referenciación geográfica de la porción de suelo ocupada por cualquier edificación, instalación o plantación, deberá constar inscrita, previa o simultáneamente, la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique.

            Exigir la inscripción de la delimitación geográfica y de la lista de coordenadas equivale a exigir la inscripción de la RG de la finca para poder practicar cualquier inscripción de declaración de obra nueva. La DG basa esta exigencia en la necesidad de calificar si hay o no extralimitación. El requisito de esta calificación lo recoge, como hemos visto, la R. de 6 de septiembre de 2016, al decir:

La razón de dicha exigencia estriba en que para que proceda inscribir en el folio real de una finca la existencia de una edificación ubicada sobre ella, el primer presupuesto y requisito conceptual es, obviamente, que tal edificación esté efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimite de ella.

Observemos, pues es importante como veremos posteriormente, que la DG está hablando de la finca registral, no de la parcela catastral, como resulta de la expresión de la referida finca, que enlaza con el folio real de una finca. Sigue diciendo dicha resolución:

Para calificar tal extremo, no bastaría con efectuar una simple comparación aritmética para verificar que la medida de la superficie ocupada por la edificación no supere la medida de la superficie de la finca, sino que es precisa una comparación geométrica espacial acerca de dónde está efectivamente ubicada la porción ocupada por la edificación y que la ponga en relación con la delimitación geográfica de la finca.

El cumplimiento de tal exigencia legal de georreferenciación de las edificaciones, cuando además conste inscrita la delimitación georreferenciada de la finca, permite efectuar el referido análisis geométrico espacial y concluir, sin ningún género de dudas, si la porción ocupada por la edificación, debidamente georreferenciada, está o no totalmente incluida dentro de la porción de suelo correspondiente a la finca.

Pero cuando la finca no tiene previamente inscrita su georreferenciación, tal análisis geométrico espacial resultará difícil en ocasiones o imposible en otras, y puede no llegar a disipar las dudas acerca de si la concreta edificación declarada está o no efectivamente ubicada en su totalidad dentro de la finca sobre la que se declara.
            
            De esta doctrina se desprende que no es suficiente con que la superficie de parcela ocupada por edificación sea inferior a la superficie de la finca registral (esto es, que “quepa” dentro de la misma), ya que ello no impide la extralimitación, por lo que es necesaria la comparación geométrica, es decir, comprobar la situación exacta de ambas superficies. La forma más certera de realizar dicha comprobación es inscribiendo la RG. ¿Ello significa que debe inscribirse siempre la RG de la finca para poder inscribir una declaración de obra nueva? Conforme a la resolución-circular de 2015 parece que sí, pero la DG ha llevado a cabo de forma paulatina un cambio de criterio para terminar limitando la exigencia de georreferenciación de la finca a determinados supuestos. La casuística de las resoluciones y la forma paulatina en que se han introducido los nuevos criterios han complicado notablemente la comprensión de la doctrina que ha fijado la DGRN, pero ello no impide que pueda determinarse ya con claridad. Considero que la mejor forma de abordar la materia es siguiendo la cronología de las resoluciones principales que tratan de ella para acabar compendiándola en el epígrafe número 2 bajo la rúbrica “práctica notarial”.

1.2. Criterio que limita la exigencia de la inscripción de la RG de la finca a los casos en que el registrador tiene dudas fundadas

a).- Inició esta doctrina la R. de 8 de febrero de 2016[2], diciendo:

Para que, una vez precisada la concreta ubicación geográfica de la porción de suelo ocupada por la edificación, el registrador pueda tener la certeza de que esa porción de suelo se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir, es posible que necesite, cuando albergue duda fundada a este respecto, que conste inscrita, previa o simultáneamente la delimitación geográfica y lista de coordenadas de la finca en que se ubique, tal y como ya contempló este Centro Directivo en el apartado octavo de su Resolución-Circular de 3 de noviembre de 2015.

            La resolución parece empezar siguiendo el criterio de la resolución-circular de 2015, al exigir del registrador la certeza de que la porción de suelo ocupada por la edificación, pero introduce una importante matización con la frase “es posible que necesite, cuando albergue alguna duda fundada a este respecto”. Se puede advertir cierta contradicción entre ambas exigencias: la certeza y las dudas fundadas. ¿Qué ocurre cuando el registrador no tiene la certeza pero tampoco dudas fundadas? Y en particular: dado que no es posible la comparación geométrica, ¿el registrador puede alegar que esta circunstancia le produce dudas fundadas sobre la extralimitación? En la resolución citada (que se limitaba a indicar la doctrina con fines didácticos, pues la Ley 13/2015 no era aplicable al supuesto de hecho) no queda claro. 

b).- En la ya citada R. de 6 de septiembre de 2016 se pretendía inscribir una obra nueva sobre una finca registral cuya superficie era inferior a la de la parcela catastral correspondiente. El registrador alegó que dicha circunstancia le hacía dudar sobre si la edificación quedaba totalmente incluida en la finca registral (podía recaer, en todo o en parte, en la zona de parcela catastral no coincidente con la finca registral) y pedía que se rectificase la descripción de la finca registral para ampliar su superficie y hacerla coincidir con la suma de las parcelas catastrales. La notaria recurrente insistió en que no se deseaba pedir la rectificación de la descripción. La DG confirmó la nota del registrador, tras un largo razonamiento. Después de empezar recordando y ampliando, como hemos visto, los fundamentos de las resoluciones anteriores en el sentido de que para alcanzar la certeza sobre la no extralimitación se requeriría la inscripción de la RG, añade más argumentos:

No basta comparar en términos aritméticos las superficies de las edificaciones declaradas con respecto a la de la finca sobre la que se declaran, sino que es preciso comparar las ubicaciones geográficas de aquélla con la de ésta. Y no constando inscrita esta última, no es posible efectuar tal comparación geométrica.

Por consiguiente, parece que, al no ser posible efectuar la comparación geométrica sin la inscribir la RG, esta debe solicitarse y practicarse en todo caso. Es decir, la falta de inscripción de la RG de la finca parece justificar, por sí sola, las dudas fundadas del registrador, pues este no puede efectuar la comparación geométrica. Así se desprende también del párrafo siguiente de dicha resolución:

Aun sin ella [la inscripción de la RG], hipotéticamente podría darse el caso de que, por otros datos descriptivos no georreferenciados el registrador, ya bajo su responsabilidad, alcanzara la certeza de que esa porción de suelo ocupado por las edificaciones se encuentra íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir.

El cariz de la expresión ya bajo su responsabilidad parece no solo legitimar sino también aconsejar a los registradores (y algunos han seguido tal indicación), que exijan la RG en todo caso. Lo mismo puede decirse de la frase alcanzare la certeza, que parece que exigir, para inscribir la obra nueva sin la RG, que el registrador tenga dicha certeza. Así que acaba concluyendo que, pese a que el registrador no ha justificado sus dudas de manera explícita (es decir, justificando la posible extralimitación), como la RG no figura inscrita, ni se solicita su inscripción, y la finca registral no se corresponde con la parcela catastral, no se puede inscribir la ON. Lo expresa de la forma siguiente:

Pero en el presente caso, tal certeza parece difícil de alcanzar, y por tanto, la duda del registrador, aun cuando no haya sido explicitada con todo el detalle deseable, también parece razonable y fundada, pues a las dudas que ya son inherentes a la falta de previa inscripción de la representación gráfica de la finca, lo que dificulta o impide, como se ha dicho el análisis, comparación o calificación geométrica y espacial, se añaden las que resultan de la posibilidad de que las edificaciones ahora declaradas pudieran estar ubicadas, aunque fuera en parte, en algunos de esos 215 metros cuadrados de diferencia entre la superficie inscrita y la que resulta de la suma de las parcelas catastrales con las que se dice que se corresponde la finca.

            Esta resolución comete, a mi juicio, un importante error de concepto ya que toma en consideración la configuración catastral de los terrenos para considerar que existen dudas fundadas de que la superficie ocupada excede de los límites de la finca registral. El argumento es: como la superficie de la finca registral es inferior a la de la parcela catastral o a la de las parcelas catastrales con las que se corresponde (como es el caso de esta resolución), es posible que parte de la edificación invada otra finca registral. Sin embargo, ni siquiera la resolución-circular de 2015 ampara estas dudas del registrador, pues éste tiene que limitarse a comprobar si las coordenadas sobrepasan los límites de la finca registral. Ello equivaldría en la práctica a exigir la correspondencia entre ambas fincas para poder inscribir una obra nueva, cuando lo cierto es que la LH sólo exige correspondencia para inscribir la RG. No se puede alegar falta de correspondencia para inscribir una obra nueva cuando no es preceptiva ni se solicita la inscripción de la RG y ni siquiera se insta la rectificación de la descripción. Esta doctrina, no obstante, tuvo poco recorrido pues, pese a no expresarlo la DG, la fue abandonando en resoluciones posteriores.
            
            c).- En la R. de 28 de septiembre de 2016[3] el supuesto de hecho es muy similar al anterior: se declara una obra nueva sobre una finca registral que se corresponde con una parcela catastral y con parte de otra; el registrador (el mismo que el de la R. de 6 de septiembre de 2016) exige la inscripción de la RG por los procedimientos de los arts. 199 o 201para con ello eliminar cualquier duda relativa a la efectiva ubicación de las edificaciones. Y la DG revoca la nota, añadiendo un nuevo párrafo a su doctrina consolidada:  

Por tanto, con carácter general, la obligada georreferenciación de la superficie ocupada por cualquier edificación, no requiere, desde el punto de vista procedimental, que se tramite un procedimiento jurídico especialcon notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación sí lo estimare preciso para disipar tales dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara.

En este punto no habla de la inscripción de la RG sino de un procedimiento jurídico especial, que no puede ser otro que el del art. 199 o el del art. 201.1. Aunque dichos procedimientos acaban con la inscripción de la RG, entra en juego otro elemento: ¿además de la inscripción de la RG hay que seguir los procedimientos citados? Tenemos pues tres posibilidades: 1) innecesariedad de inscripción de la RG; 2) exigencia de inscripción de la RG; y 3) exigencia de inscripción de la RG con citación a colindantes. De esta resolución se deduce claramente que sin dudas fundadas no sólo no es necesario seguir los procedimientos de los arts. 199 o 201, sino que tampoco es exigible la inscripción de la RG. Así lo aclara el párrafo siguiente: 

En consecuencia, en el presente caso, no estando debidamente fundadas las dudas que justifiquen la necesidad de previa georreferenciación de la parcela, este defecto señalado en la nota de calificación ha de ser revocado.

Pero lo que más interesa de esta resolución es el párrafo siguiente:

[La] mera falta de coincidencia de la finca registral con la situación catastral de las fincas [no] pued[e] justificar las dudas de que la edificación se encuentre ubicada efectivamente en la finca registral. En la calificación no se manifiesta ninguna circunstancia adicional justificativa de tales dudas como pudieran ser, por ejemplo, la ubicación de la edificación respecto de los linderos de la finca o la existencia de modificaciones descriptivas[5] que se hubieran manifestado en el título. Tales circunstancias no concurren en el expediente y, en todo caso, deben justificarse en la nota de calificación.

En el párrafo anterior se incluye un elemento importante a tener en cuenta: el de la falta de correspondencia entre la finca registral y la parcela catastral. En particular resulta que la nota de calificación negativa no puede basarse en la mera falta de correspondencia perimetral entre la finca registral y la parcela catastral, aunque dicha falta de correspondencia esté clara y justificada; que el registrador sólo puede alegar dudas si la edificación se encuentra ubicada efectivamente en la finca registral (por tanto, no en la catastral); y que el registrador no puede alegar que la edificación invade otra parcela catastral, incluso aunque conste otra persona como titular catastral[6], pues no se trata de una cuestión de correspondencia sino de posible invasión de otras fincas registrales.

Por lo tanto, hemos entrado en un nuevo criterio: la falta de coincidencia entre finca registral y parcela catastral no es duda fundada de extralimitación. El nuevo criterio señala como únicos supuestos justificativos de tales dudas la ubicación de la edificación respecto de los linderos de la finca y la existencia de modificaciones descriptivas como incrementos superficiales o cambio de linderos que se hubieran manifestado en el título. Incluso, este segundo supuesto sería discutible, pues las rectificaciones de superficie superiores al 5% de la inscrita ya conllevan la inscripción de la RG y las inferiores no tendrán relevancia como para justificar las dudas de extralimitación[7]; y en cuanto a los linderos, si están amparados en la CCDG tampoco deben ofrecer problemas. No excluye la DG la admisibilidad de otras circunstancias justificativas, salvo, claro está, la extralimitación de la finca registral, pero en la doctrina posterior la DG no ha admitido todavía ninguna otra. Personalmente, a riesgo de que la doctrina futura de la DG me desmienta, definiría el actual criterio al respecto de la forma siguiente:

1.3. Criterio que limita la exigencia de la inscripción de la RG de la finca a los casos en que la construcción sobrepasa los límites de la finca registral, ocupa la totalidad de la misma o se halla junto a uno de sus límites 

a).- Siguiendo con el examen cronológico de las resoluciones, la doctrina de la R. de 28 de septiembre de 2016 fue confirmada por la R. de 6 de febrero de 2017[8], curiosamente también ante el mismo registrador, y en un caso muy similar al de las RR. de 6 y 28 de septiembre de 2016. La resolución revoca de nuevo la nota reproduciendo reproduce literalmente la doctrina de esta última, con el párrafo que marca el nuevo criterio y, además, añade el siguiente argumento: 

No resulta de ningún precepto legal la exigencia previa de lograr la coordinación gráfica con el Catastro, prevista en el artículo 10 de la Ley Hipotecaria, para despejar las dudas sobre la ubicación de las edificaciones.

Luego, si no hace falta lograr la CG tampoco hace falta inscribir la RG, pues para obtener aquella hay que inscribir esta. Es evidente ya el cambio de doctrina no sólo en relación con la Resolución-circular de 2015, sino también respecto de la R. de 6 de septiembre de 2016, pues reitera que la falta de correspondencia entre RP y CI sobre la ubicación de las fincas no justifica las dudas del registrador. Ello aclara definitivamente la cuestión de que las dudas que se puedan generarse por el solo hecho de no poder hacer la comparación geométrica espacial por no estar inscrita la RG, no necesitan ser despejadas.

            b).- La R. de 29 de marzo de 2017[9] confirma la doctrina anterior en un supuesto de falta de concordancia de los linderos y de superficie entre la finca registral y la parcela catastral (en este caso era mayor la finca registral). La registradora pedía la segregación de la parte “sobrante” de la finca registral, ni siquiera se conformaba con la rectificación disminuyendo la cabida por no considerarlo al cauce legal adecuado. Dice la DG:

Por tanto, la calificación se limita a poner de manifiesto una mera falta de coincidencia de la finca registral con la situación catastral de las fincas, que se señala como defecto que impide la coordinación gráfica, pero que no puede justificar por sí las dudas de que la edificación se encuentre ubicada efectivamente en la finca registral […].

En la calificación no se manifiesta ninguna circunstancia adicional justificativa de tales dudas sobre la ubicación de la edificación como pudieran ser, por ejemplo, la valoración de dicha ubicación respecto de los linderos de la finca o la existencia de modificaciones descriptivas que se hubieran manifestado en el título. Tales circunstancias no concurren en el expediente y, en todo caso, deben justificarse en la nota de calificación.

c).- La R. de 4 de enero de 2019[10] justifica la exigencia de inscripción de la RG en función de la ubicación de la construcción respecto de los linderos de la finca. Cuando la edificación ocupa la totalidad de la finca o toca uno o varios de sus lindes, la DG considera que la mera constancia registral de las coordenadas georreferenciadas de la superficie de finca ocupada por la edificación, conlleva indirectamente la georreferenciación de la totalidad o parte de sus lindes, es decir, produce los efectos, aunque fuera de forma parcial, de la inscripción de la RG sin cumplir los requisitos que para esta establecen los arts. 9, 199 y 201 LH. Así lo expresa:

la circunstancia de ubicarse la edificación en los límites de la parcela o aún más, como                             ocurre en este caso, ocupando la totalidad de la misma, es relevante a la hora de determinar si la misma puede extralimitarse de la finca registral desde el  punto de vista espacial o geométrico […].

La expresión de las coordenadas de la porción de suelo ocupada por la edificación, conllevan la ubicación indudable de ésta en el territorio, por lo que en caso de situarse todo o parte de las coordenadas en los límites de la finca quedará determinada siquiera parcialmente la ubicación de la finca […], y consecuentemente la de la finca colindante, con riesgo de que la determinación y constancia registral de esta ubicación se realice sin intervención alguna de los titulares de fincas colindantes, tal y como prevén los artículos 9.b) y 199 de la Ley Hipotecaria. […] Por tanto, resultan justificadas las dudas sobre si dicha ubicación excede efectivamente de la finca registral.

            A pesar de esta última frase, parece, dada la argumentación anterior, que basta con el hecho objetivo de que las coordenadas de la edificación coincidan o se sitúen en alguno de los límites de la finca para que sea exigible la inscripción de la RG, con independencia del hecho subjetivo de si el registrador tiene dudas o no sobre la extralimitación, pues en otro caso se estaría produciendo una inscripción de todo o parte de una RG encubierta. 

            De ahí que en este actual criterio interpretativo del art. 202, las dudas fundadas del registrador parecen haber pasado a un segundo plano y lo que realmente importan son los hechos, en particular si las coordenadas suministradas sitúan la edificación, aunque sea parcialmente, fuera de las lindes de la finca registral o junto a ellas.  
            En la R. de 14 de mayo de 2019[11], la edificación ocupaba toda la finca y había una pequeña invasión de una parcela catastral, por lo que se aportó una RG alternativa para rectificar la descripción catastral; la DG exigió que se inscribiera por el procedimiento del art. 199.2 con intervención de los titulares de las parcelas colindantes. 

            2. Práctica notarial

            La inscripción de la RG de la finca para inscribir una obra nueva terminada o un acta final de obra sólo es exigible:

            a).- Cuando las coordenadas georreferenciadas sitúan la edificación, en todo o en parte, fuera de los límites de la finca registral. En tal caso, puede plantearse si un exceso de cabida inferior al 10% de la cabida inscrita podría ser una excepción a la necesidad de rectificar la superficie. Mi opinión es que no: la edificación siempre ha de quedar contenida dentro de los límites de la finca y si existe una diferencia de superficie, por pequeña que sea, debe rectificarse la descripción para que no hay extralimitación. Cuestión distinta es la forma de llevar a cabo la rectificación, pues si el exceso de cabida es inferior al 5% de la superficie inscrita, no hará falta siquiera inscribir la RG; si está entre el 5% y el 10%, bastará con inscribir esta sin necesidad de intervención de los colindantes (en ambos casos siempre que no haya dudas de correspondencia); y si es superior al 10% deberá darse intervención a aquellos por los procedimientos de los arts. 199 o 201.1.

            b).- Cuando la edificación ocupa toda la superficie de la finca registral o las coordenadas la sitúan junto a alguno de sus límites. También en este caso se seguirán las normas generales de inscripción de la RG, por lo que no siempre será necesaria la intervención de los colindantes; ello sólo ocurrirá, conforme a las reglas generales, si hay una diferencia de superficie superior al 10% de la inscrita o el registrador alega dudas fundadas sobre la correspondencia perimetral. Si la edificación no ocupa la totalidad de la finca sino que solamente se ubica en alguno o algunos de sus límites y no pudiese inscribirse la RG por la oposición fundada de algún otro colindante, podría suplirse por el deslinde con la intervención de los propietarios con quienes limite la edificación.

            Fuera de los dos supuestos anteriores no se me ocurre ninguno más en que pueda haber dudas fundadas que hagan exigible la inscripción de la RG. La falta de correspondencia perimetral no la hace exigible, incluyendo el supuesto de que la edificación invada otra parcela catastral o incluso el dominio público, pues el art. 202 sólo exige la lista de coordenadas de la edificación. La falta de correspondencia/identidad entre la finca registral y la parcela catastral impide la inscripción de la obra nueva, pues no se puede determinar que dichas coordenadas “caigan” sobre la finca registral; en este caso, la solución es simplemente obtener la CCDG correspondiente.

            En la práctica, pese a que las excepciones a la norma general de innecesariedad de inscripción de la RG son sólo dos, el número de supuestos en que será necesaria será muy abundante, ya que muchas serán las obras nuevas que, por ejemplo, se ubiquen en los límites de la finca registral. Este supuesto y especialmente el de la extralimitación son de difícil control notarial, pues el notario puede preguntar al declarante si la edificación se halla junto a uno de los límites de la finca, pero aún así no tiene medios técnicos para comprobar la ubicación en relación con la finca registral.

            Ante la inseguridad jurídica que provoca este criterio de la DG lo recomendable en la práctica es tramitar la inscripción de la RG en toda declaración de obra nueva terminada o acta final de obra (o ampliación de obra nueva finalizada). No obstante, puede haber casos en que al declarante no le interese hacerlo, ya sea por razones de urgencia (el procedimiento del art. 201.1, yendo bien, requiere de unos tres meses), por temor a que algún colindante se oponga (aún no estando afectado por la construcción), o por cualquier otro motivo.

No desearía acabar sin un comentario crítico. En mi opinión, la doctrina de la DG exigiendo la inscripción de la RG no tiene suficiente base legal, en base a los siguientes argumentos:

1º. La inscripción de la RG, fuera de los casos del párrafo 1º del art. 9.b), es voluntaria, como también lo es la rectificación de la descripción de la finca, y la DG acaba exigiendo ambas para inscribir una obra nueva en los casos citados (salvo que el registrador en el inscriba “bajo su responsabilidad”). 

2º. La Ley 13/2015 no expresa ni en el articulado ni en el Preámbulo que la finalidad de la expresión de las coordenadas de la porción de terreno ocupada sea evitar la extralimitación de la construcción. Podría pensarse que, si tal fuera el fundamento del párrafo 2º del art. 202, lo lógico hubiera sido que el propio precepto exigiera la inscripción de la RG, ya que, como bien reconoce la DG, es prácticamente imposible la comparación geométrica necesaria para cumplir dicho requisito si no está inscrita la RG de la finca. La pregunta que puede surgir entonces es la finalidad de la exigencia de la constancia de aquellas coordenadas. La respuesta nos la ofrece la propia DG: las demás finalidades previstas en la R. de 30 de mayo de 2016, ya citada en el número 1 de esta sesión, reiteradas en la R. de 4 de julio de 2019[12].

3º. Aunque la construcción ocupe toda la parcela y se hagan constar las coordenadas de la edificación, ello no significa que la finca registral pase a estar coordinada gráficamente con el CI, ni que se le deba atribuir la presunción del art. 38 LH. El art. 10 LH no lo dispone así, sino todo lo contrario: es únicamente la inscripción de la RG lo que permite alcanzar la coordinación gráfica. Ni siquiera debería considerarse la expresión de dichas coordenadas como una mención (como ha dicho la DG en alguna ocasión), sino como un elemento descriptivo más, del mismo modo que la DG considera a la constancia de la referencia catastral o la naturaleza de la finca.

4º. La imposibilidad por parte de los notarios de comprobar si la edificación que se declara se ubica dentro de los límites de la finca registral o junto a alguna linde de la finca registral genera una inseguridad jurídica considerable.




[1] No publicada en el BOE, pero reproducida en este punto por dicha resolución, entre muchas otras.
[2] BOE 10.03.2016, Corcubión.
[3] BOE 14.10.2016, Ejea de los Caballeros.

[5] La R. de 6 de febrero de 2017, que cito a continuación, menciona en este punto modificaciones descriptivas como incrementos superficiales o cambio de linderos, rectificando de este modo la errata tipográfica de la R. de 28 de septiembre de 2016, que dice literalmente modificaciones de descriptivas, errata que es arrastrada en resoluciones posteriores.
[6] Recordemos que la titularidad catastral carece de relevancia a efectos de la correspondencia e incluso de la inscripción de la RG.
[7] En la R. de 12 de junio de 2019 la DG consideró inscribible la obra nueva, previa inscripción de la RG, que entendió solicitada por el solo hecho de que en la escritura constaban ambas superficies y se manifestaba que la real era la catastral.
[8] BOE 28.02.2017, Ejea de los Caballeros.
[9] BOE 07.04.2017, Albacete 1.
[10] BOE 05.02.2019, Torre-Pacheco.
[11] BOE 07.06.2019, Las Palmas de Gran Canaria 4.
[12] BOE 27.07.2019, Alicante 3.