LAS POSIBLES GRIETAS EN LA SEGURIDAD JURÍDICA DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO
Uno de los principales objetivos de la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario (LCCI), es potenciar la seguridad jurídica de los contratos que entran dentro de su ámbito de aplicación. Así lo establece el preámbulo de dicha ley, recogiendo la exigencia de la Directiva 2014/17/UE, que también lo dispone expresamente. A nadie se le escapa, y particularmente a los notarios, que la situación creada en España por la crisis financiera y en especial la derivada de la declaración masiva de nulidad de cláusulas de los préstamos hipotecarios por parte del TS, pone en peligro el sistema financiero y que reforzar la seguridad jurídica en este campo, como en tantos otros, constituye un beneficio para el conjunto de la sociedad. La seguridad jurídica es, además, la principal razón de ser de la función notarial; resulta coherente con el sistema, por tanto, que el legislador haya atribuido al notario un papel primordial en la LCCI, como es sabido.
El objeto de estas notas es poner de manifiesto que los medios de control que la LCCI atribuye a los notarios pueden ser insuficientes para garantizar la seguridad jurídica de los contratos que autoricemos y que las posibles grietas existentes en el sistema pueden paliarse mediante la propia intervención notarial, si bien adoptando ciertas medidas que no están previstas explícitamente en la propia ley.
Las causas principales de la inseguridad jurídica en materia de préstamos hipotecarios han sido la falta de transparencia y la abusividad de algunas de sus cláusulas. El estudio de dichas causas exige previamente un breve examen de la evolución de dichos conceptos.
Evolución conceptual
El concepto de transparencia fue incorporado a nuestro ordenamiento jurídico por el TS, tomándolo del derecho alemán, a partir de la sentencia de 9 de mayo de 2013, sobre las cláusulas suelo. Con anterioridad se aplicaba el control de incorporación, el cual consistía y consiste en determinar si una cláusula predispuesta por un profesional se ha estipulado de una forma clara y comprensible. Lo recogen los arts. 5 y 7 de la Ley de condiciones generales de la contratación (LCGC), que obligan a redactar dichas cláusulas según los «criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez» y declaran no incorporadas las condiciones generales «ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles».
Esta declaración de no incorporación conllevaba que el control de incorporación no se aplicara a las cláusulas que configuraran el objeto principal del contrato, pues estas no podían desaparecer sin afectar a la subsistencia del contrato mismo, como podría suceder en otro caso. Además, se consideraba que la validez de dichas cláusulas no podía cuestionarse por los tribunales, es decir, no podían ser declaradas abusivas, por estar sujetas al principio de libre competencia.
Esta situación, sin embargo, fue modificada por la jurisprudencia del TS al aplicar el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE (no transcrito todavía hoy por el legislador español), el cual empezaba confirmando el criterio de que las cláusulas que definen el objeto principal del contrato no pueden ser declaradas abusivas por los tribunales, pero introdujo una importante excepción: en los contratos entre un profesional y un consumidor, podrá apreciarse el carácter abusivo de las cláusulas que no se redacten de manera clara y comprensible.
Y es más: en la consideración de que Directiva establece unos requisitos mínimos ampliables por el legislador nacional, el TS, a partir de la citada sentencia de 2013, ha exigido, no solo que las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato entre un profesional y un consumidor sean claras y transparentes, sino también que este haya sido informado de ellas debidamente en la fase precontractual. Algunos autores (y en la actualidad el legislador de la LCCI) han pasado a denominar este requisito como principio de transparencia material, en contraposición al control de incorporación, que ha devenido en llamarse también control de transparencia formal; de modo que podemos considerar que ambos controles configuran el control de transparencia, frente al control de contenido en el que se integrarían el de abusividad y el de las cláusulas contrarias a una norma imperativa o prohibitiva.
Los requisitos que el TS ha establecido en referencia a la normativa anterior a la LCCI para que pueda considerarse cumplido el principio de transparencia material pueden sistematizarse de la forma siguiente:
1) Las cláusulas que configuran el objeto principal del contrato han de destacar en la información suministrada por el prestamista en la fase precontractual de forma que aparezcan como definidoras de dicho objeto, de manera que no puedan pasar desapercibidas a un prestatario medianamente perspicaz y atento. En el caso de las cláusulas suelo, por ejemplo, la causa de la declaración de nulidad no era que no fueran conocidas o comprendidas por el prestatario en el momento de otorgarse la escritura; el problema era que el prestatario se enteraba de ellas en dicho momento, cuando ya era por lo general demasiado tarde para desistir del otorgamiento.
2) El prestatario ha de poder conocer con sencillez la carga económica y jurídica que el contrato realmente supone para él, esto es, según la STS «la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener» y «la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo». Y este conocimiento «sencillo», exige que el prestatario pueda conocer el coste del contrato y sus riesgos sin verse obligado a hacer un examen exhaustivo de la documentación que le entrega el prestamista.
3) El cumplimiento de los requisitos anteriores ha de permitir al prestatario una adecuada formación del consentimiento, para poder comparar fácilmente el préstamo ofertado con otras ofertas y tomar una decisión al respecto con la suficiente antelación al momento del otorgamiento.
El control de transparencia hasta la LCCI se diferenciaba, pues, del de incorporación en que: 1) recaía sobre el objeto principal del contrato; 2) debía cumplirse en la fase precontractual; 3) solo se aplicaba en contratos con consumidores; 4) si perjudicaba al consumidor causaba la nulidad de la cláusula y, si el contrato no podía subsistir de otro modo, la ineficacia del mismo.
Por otra parte, la separación entre el control de transparencia y el de incorporación de una parte, y el de abusividad por otra, no era diáfana, pues se consideraba que una cláusula que no superaba los dos primeros era abusiva si perjudicaba al consumidor; y ello aunque no se dieran las circunstancias de los arts. 82 y siguientes del Texto Refundido de la Ley general de defensa de los consumidores y usuarios (LGDCU), que es la ley que regula las cláusulas abusivas en nuestro derecho. Esta última circunstancia también fue objeto de crítica por parte de la doctrina, que veía que de forma indirecta se socavaban los principios liberales de un ordenamiento jurídico en el que imperaba, en cuanto al objeto principal del contrato, la libertad de contratación (como lo demuestra, entre otros hechos, que el Código civil no permita la rescisión por lesión ultradimidium).
El control de transparencia en la LCCI
La LCCI define en su preámbulo el que denomina principio de transparencia material o principio de transparencia en su vertiente material como aquel que tiene por finalidad garantizar que el prestatario tenga a su disposición la información necesaria para que pueda comprender en su integridad la carga económica y jurídica del préstamo que va a contratar. Se trata de un principio que debe cumplir el prestamista mediante: 1) la entrega al prestatario de la documentación que prevé el art. 14.1, que deberá cumplir los requisitos de tiempo y forma indicados en dicho precepto y en el Anexo I de la ley; 2) el suministro al prestatario de las explicaciones a que se refiere el art. 14.2.
Pese a que el concepto de transparencia material en la LCCI coincide con el del TS, veremos más adelante si los medios que dispone son congruentes con dicho concepto en el desarrollo que el TS ha hecho del mismo. De entrada, en la LCCI el ámbito de aplicación del principio de transparencia material es más amplio pues: 1) no recae solamente sobre el objeto principal del contrato, sino que incluye también el contenido normativo, ya que la ley no distingue entre uno y otro; 2) no se aplica solo a los consumidores, sino también a los prestatarios que no lo son, si entran dentro del supuesto del art. 2.1, a) (aunque, en cambio, no se aplica a los consumidores que sean personas jurídicas).
Por otra parte, la LCCI ha introducido tanto en la LCGC (art. 5.5) como en la LGDCU (art. 83), la norma de que «las condiciones incorporadas de modo no transparente en los contratos en perjuicio de los consumidores serán nulas de pleno derecho». Esta disposición, relativa a las condiciones generales de la contratación, permite declarar la nulidad por falta de transparencia y no por abusivas, de cláusulas que configuren el objeto principal del contrato, pues estas tienen la consideración de condiciones generales si no han sido negociadas individualmente. De esta forma se pone fin a la cuestión de si el objeto principal del contrato puede ser objeto de control judicial y permite hacerlo sin necesidad de declarar la cláusula como abusiva, aunque la expresión en perjuicio del consumidor limita su aplicación a los contratos con consumidores.
El control de contenido
Junto al control de transparencia, los préstamos que entran en el ámbito de aplicación de la LCCI están sujetos al control de contenido. Este control tiene dos vertientes: recae sobre las cláusulas que sean contrarias a una norma imperativa o prohibitiva y sobre las que puedan considerarse abusivas.
La primera vertiente ha adquirido una especial relevancia tras la LCCI pues su art. 3 declara el carácter imperativo de sus disposiciones y de las contenidas en sus normas de desarrollo y contiene una «lista negra» de cláusulas imperativas o prohibitivas en los artículos 17 (prácticas de venta vinculada y combinada), 20 (préstamos en moneda extranjera), 21 (variaciones en el tipo de interés, con expresa prohibición de la cláusula suelo), 23 (reembolso anticipado), 24 (vencimiento anticipado) y 25 (intereses de demora), subrayando en estos dos últimos que las reglas contenidas en ellos no admitirán pacto en contrario. Las cláusulas que contravengan estas normas son nulas de pleno derecho en virtud del art. 6.3 CC.
Las cláusulas abusivas están reguladas en los arts. 82 y siguientes de la LGDCU y su calificación como tales requiere: 1) que perjudiquen a un consumidor, sea persona física o jurídica; 2) que no se hayan negociado individualmente o consentido expresamente por el consumidor; 3) que sean contrarias a la buena fe; 4) que causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes. Los arts. 85 a 90 establecen otra «lista negra» de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas.
El control notarial de transparencia
Por lo que respecta al control de transparencia formal, en mi opinión, el notario no puede ni debe denegar la autorización de una escritura o de una póliza de préstamo por el solo hecho de que considere que alguna de sus cláusulas no ha sido redactada de forma clara y comprensible, pues se trata de un juicio subjetivo que no le corresponde, salvo que ello pueda afectar a la plena validez o a la plena eficacia del contrato en los términos del art. 145.5 RN, y sin perjuicio de que deba advertir y asesorar sobre ellas a la parte prestataria.
En relación con la transparencia material, el art. 15 LCCI confiere al notario la comprobación de su cumplimiento en las escrituras de préstamo hipotecario (no en los préstamos personales), que quedará reflejado en un acta notarial en la que deberá consignar: 1) la recepción y verificación de la documentación del art. 14.1; 2) la manifestación del prestatario de que dicha documentación ha sido puesta a su disposición en una fecha determinada; 3) las cuestiones planteadas por el prestatario; 4) el asesoramiento que le ha prestado en relación con dichas cuestiones y sobre las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE; 5) el hecho de que el prestatario ha respondido el test previsto en dicho precepto; y 6) la manifestación del prestatario de que comprende y acepta el contenido de la documentación recibida.
En cambio, el notario no da fe de las siguientes circunstancias: 1) de que se ha cumplido el principio de transparencia material; 2) de que el prestatario ha comprendido realmente las condiciones del contrato; 3) de que el prestatario ha recibido la documentación del art. 14.1; 4) de que el prestatario ha recibido la información del art. 14.2; y 5) de que el prestatario ha respondido correctamente el test. En realidad, no puede dar fe de tales extremos, pues: 1) la constatación del cumplimiento del requisito de transparencia material corresponde a los jueces; 2) la comprensión real por parte del prestatario escapa a todo control por ser un proceso cognitivo interno de este; 3) el notario no está presente en la entrega de la documentación al prestatario; 4) tampoco lo está en el momento en que recibió las explicaciones del prestamista; y 5) la apreciación de la corrección de las respuestas del test no corresponde al notario, sin perjuicio de que pueda poner de manifiesto una falta de capacidad natural (en caso contrario, debería ser suficiente insistir en el asesoramiento).
Estas limitaciones del objeto del acta, unida a la posibilidad de otorgarla el día anterior al de la escritura y a la ausencia de una presunción legal iuris tantum de cumplimiento del requisito de transparencia material, han llevado a algunos autores a calificarla como insuficiente para perseguir el objetivo perseguido por el legislador.
Una de las objeciones estriba en que el notario carece normalmente de los conocimientos financieros suficientes para asesorar al prestatario sobre la elección del producto adecuado o sobre el riesgo que contrae en relación con su solvencia económica. Todo ello es cierto, pero también lo es que el cumplimiento del requisito de transparencia material no requiere que el prestatario reciba dicha información del notario. Parte la debe obtener del prestamista, pero también el prestatario tiene que actuar con la diligencia debida «para conocer las consecuencias de aquello a que se obliga», como afirma la LCCI en su preámbulo. La función del notario, como no puede ser de otra forma, es proporcionar asesoramiento estrictamente jurídico, lo cual no es incongruente con el hecho de que lo pueda prestar el día antes del otorgamiento de la escritura. La ley supone que cuando el prestatario acude al notario ya ha tomado su decisión de otorgar ese concreto contrato, lo cual es totalmente acorde con la realidad, y que la decisión la habrá tomado con base en la documentación suministrada por el prestamista, que es lo que el notario debe comprobar.
Puede suceder, sin embargo, que como consecuencia del asesoramiento notarial sobre la FEIN y la FiAE, el prestatario advierta la existencia de condiciones o de riesgos que desconocía hasta ese momento. Es frecuente que ignore el principio de responsabilidad patrimonial universal, pero también es cierto que no suele desistir del contrato por dicho motivo. En cambio, sí puede ser relevante, teniendo en cuenta la jurisprudencia sobre la transparencia, que se pongan de manifiesto condiciones relativas al objeto principal del contrato que hubieran pasado desapercibidas al prestatario y que, sin ser abusivas, le perjudiquen. La desmesurada profusión de información contenida en la documentación que la LCCI obliga a entregar al prestatario, unida a su complejidad técnica para un prestatario medio, contraria a la sencillez que reclama el TS, facilita tal posibilidad. Esta es, en mi opinión, una de las grietas de la seguridad jurídica que citaba al principio de este trabajo. Si a consecuencia del acta otorgada, por ejemplo, un día antes del otorgamiento de la escritura, el prestatario advierte la existencia de tal circunstancia, podría ser que los tribunales declarasen que no ha dispuesto del tiempo suficiente para reconsiderar su decisión de contratar. Posiblemente sería prudente, para evitar dicho peligro que, si tal hecho se produce, el notario obligara al prestatario a esperar un nuevo plazo de 10 días a contar desde dicho momento, antes de otorgar la escritura de préstamo. Y, para reflejar debidamente dicha circunstancia, sería conveniente que el test incluyera una pregunta relativa a si el prestatario ha visto incrementado el coste del préstamo a raíz del asesoramiento notarial.
Otra de las objeciones de una parte de la doctrina estriba en la eficacia que la propia ley atribuye al acta. El apartado 6 del art. 15 dice que el acta solo hará prueba del asesoramiento prestado por el notario y de las manifestaciones del prestatario, esto es, de que han tenido lugar, lo cual no es añadir nada a la eficacia de toda acta notarial. Durante la tramitación de la LCCI, a instancias del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado se suprimió la presunción iuris tantum de cumplimiento del requisito de transparencia material que se atribuía al acta.
No obstante, la tramitación correcta del acta va a dificultar enormemente la prueba de la falta de transparencia. Para ello es importante que quede constancia de que su otorgamiento se ha personalizado para cada prestatario, que refleje lo acontecido en cada caso concreto, huyendo de formularios en serie, y en particular que consten las preguntas que los prestatarios han formulado al notario. No me parece necesario, en cambio, consignar las respuestas ni en general el contenido concreto del asesoramiento notarial, cuya corrección puede y debe presumirse. También me parece interesante consignar en el acta, según los casos, que durante el asesoramiento hemos explicado al prestatario el significado de términos técnicos que este puede desconocer, tales como: «índice de referencia», «diferencial», «periodo de carencia», «periodo de amortización», «amortización anticipada», «subrogación de deudor», «subrogación de acreedor», «amortización anticipada no subrogatoria», «novación», etc.; se trata de conceptos que explicamos a los prestatarios que no están familiarizados con ellos, pero no solemos hacer constar en el acta que efectivamente se han explicado y debería hacerse, con indicación de cuáles se han explicado en cada caso, para reforzar el hecho de que se ha facilitado la comprensión al prestatario de forma individualizada.
Otra circunstancia que puede reforzar la eficacia del acta para cumplir el requisito de transparencia es la determinación de la existencia o no de condiciones que se hayan podido negociar individualmente. No está prevista en la ley ni en el modelo de test facilitado por el Consejo General del Notariado dicha cuestión, que considero como otra de las grietas que puede sufrir la seguridad jurídica en esta cuestión. El motivo es que, como se infiere del concepto de transparencia material que antes hemos analizado someramente, a la vista de las modificaciones introducidas por la LCCI en los arts. 5.5 LCGC y 83 LGDCU, es importante determinar si ha habido condiciones que el prestatario haya negociado con el prestamista, pues respecto de dichas condiciones no podría alegarse falta de transparencia material, pues esta se basa en un defecto o una falta de información que decaería si se prueba que hubo negociación sobre ellas. Por lo tanto, podría plantearse la inclusión en el test de la pregunta sobre si ha habido alguna condición que el prestatario haya negociado con el prestamista y, en caso afirmativo, que el prestatario consignara de su puño y letra cuáles de ellas.
En el mismo sentido, creo que también sería interesante que el test incluyera la pregunta de la finalidad del préstamo, con la finalidad de determinar claramente si el prestatario goza de la condición de consumidor a los efectos no solo de beneficiarse de la protección que la ley confiere a los consumidores, como de la aplicación o no del art. 5.5 LCGC. La condición de consumidor, al igual que la circunstancia de la negociación individual, tiene efectos no solo respecto del control de transparencia sino también en relación con el control de contenido, como pasamos a examinar.
El control notarial de contenido
Como hemos dicho, el control de contenido de las cláusulas de los préstamos sujetos a la LCCI se desdobla en dos vertientes: el de las cláusulas contrarias a una norma imperativa o prohibitiva y el de las cláusulas abusivas.
El control de legalidad que corresponde a los notarios conlleva el deber de denegar la autorización de las escrituras que contengan alguna cláusula contraria a normas imperativas o prohibitivas, en particular las que la LCCI recoge en sus arts. 17, 20, 21, 23, 24 y 25. El fundamento legal de este deber del notario se halla en varias normas: 1) con carácter general, el art. 145 RN, en el punto 5 de su párrafo 3º obliga a los notarios a negar la autorización de los contratos que «en todo o en parte sean contrarios a las leyes o al orden público o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para su plena validez o para su eficacia»; 2) y en el ámbito de los préstamos, el art. 30.3 de la Orden EHA/2899/2011 dispone en su inicio, antes de referirse al control de transparencia: «En su condición de funcionarios públicos y derivado de su deber genérico de control de legalidad de los actos y negocios que autorizan, los notarios denegarán la autorización del préstamo cuando el mismo no cumpla lo previsto en esta orden y la legalidad vigente».
El control notarial de las cláusulas abusivas corresponde realizarlo en el momento de la autorización de la escritura. Es un control que presenta mayores dificultades que el de transparencia, pues no hay en la LCCI una norma específica sobre ello. Sin embargo, entre la postura que defiende que, como funcionarios públicos, estamos obligados a denegar la autorización de cualquier cláusula que consideremos abusiva, y la que nos quita de toda competencia al respecto, considero que el notario puede y debe denegar la autorización si se trata de una cláusula que guarde una correspondencia objetiva con otra que haya sido declarada nula por abusiva en sentencia del TS con valor de jurisprudencia o en cualquier otra sentencia que haya sido inscrita en el Registro de condiciones generales de la contratación. El requisito de correspondencia objetiva exige que la sentencia haya establecido lo que nuestro compañero José Antonio GARCÍA VILA denomina «parámetros de abusividad plenamente objetivos», de forma que el control notarial (y registral) se limite exclusivamente a la subsunción automática del supuesto de hecho en dichos parámetros.
Esta interpretación tiene su base legal en: 1) el párrafo 5º del art. 147 RN, conforme al cual el notario comprobará que las cláusulas de las escrituras y de las pólizas no contienen «condiciones generales declaradas nulas por sentencia firme e inscritas en el Registro de Condiciones Generales»; 2) el art. 84 de la LGDCU, que prohíbe a los notarios autorizar «aquellos contratos o negocios jurídicos en los que se pretenda la inclusión de cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación»; 3) en Cataluña, el art. 123-10.3 del Código de Consumo contiene una disposición específica para los créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, que obliga a los notarios a «comprobar» que en dichas escrituras «no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado considerado abusivas».
Además de los requisitos anteriores, el notario y el registrador deberán tener en cuenta que, según la doctrina general de las cláusulas abusivas, para que una cláusula pueda ser declarada como tal se exige que el prestatario sea un consumidor y que la cláusula no se haya negociado individualmente. La primera circunstancia se deriva de que el carácter abusivo de una cláusula solo puede predicarse en el ámbito del derecho de consumo; y la segunda, del art. 82.1 LGDCU. A mi juicio, la apreciación por el notario de las dos primeras circunstancias no es posible sin una manifestación al respecto por parte del prestatario, lo que vuelve a hacer aconsejable incluir en el test las preguntas sobre la finalidad del préstamo y sobre las condiciones negociadas.
Podría exigirse también que la cláusula posiblemente abusiva no afecte al objeto principal del contrato, pues este no debería poder ser declarado como abusivo. Sin embargo, considero que ni el notario ni el registrador deberían evaluar esta circunstancia. En primer lugar, por cuanto se presta a interpretaciones, ya que ni el TJUE ni el TS han establecido criterios objetivos para la definición del objeto principal del contrato; en segundo lugar, porque si ya existen sentencias del TS o inscritas en el Registro CGC que establecen parámetros objetivos sobre dicho elemento del contrato, el notario no debería revisar tal consideración; y por último, por la posibilidad de que el TS mantenga el criterio de que el objeto principal del contrato puede ser declarado abusivo si no se ha estipulado de forma clara y transparente, lo que hace depender la abusividad de un elemento subjetivo cuya evaluación, como hemos dicho, no corresponde al notario.
Conclusiones
Considero que la LCCI ha supuesto un considerable avance hacia el incremento de la seguridad jurídica en la contratación de los préstamos hipotecarios. No obstante, como se desprende de su art. 15, los notarios debemos personalizar en lo posible el otorgamiento del acta previa con el objeto de adaptar el asesoramiento jurídico a las circunstancias de cada prestatario y, al mismo tiempo, facilitar la prueba de que este conocía y comprendía las consecuencias económicas y jurídicas del contrato.
Con dicha doble finalidad, considero que el notario debería completar la adecuación del asesoramiento al cada caso concreto consignando en el acta circunstancias tales como las cuestiones particulares sobre las que ha informado al prestatario, así como la manifestación de este sobre la finalidad del préstamo, sobre la existencia de condiciones negociadas personalmente con el prestamista y sobre si el asesoramiento le ha puesto de manifiesto un mayor coste del que creía con base en la información proporcionada por el prestamista.
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