RESOLUCIÓN DGDEJ.- CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO A FAVOR DE LA COMUNIDAD

RESOLUCIÓN JUS/2966/2019, de 12 de noviembre

(DOGC 20.11.2019)

            DOCTRINA.- PROPIEDAD HORIZONTAL. Servidumbre constituida sobre un elemento privativo a favor de la comunidad.- CIERRE REGISTRAL. La constitución de una servidumbre debe autoliquidarse del IIVT.

            RESUMEN.- Se constituye una servidumbre sobre un local de negocio, elemento privativo de una propiedad horizontal, a favor de la comunidad de propietarios, consistente en que una parte de dicho local deberá soportar la caja del ascensor del edificio. La escritura de constitución de servidumbre la otorgan el propietario del local comercial y el presidente de la comunidad. Al margen de otras cuestiones que quedan solventadas al margen del recurso, se plantean dos derivadas de la nota de calificación de la registradora: si la servidumbre se debe constituir a favor de la comunidad de propietarios o a favor de estos; y si, con carácter previo a la inscripción, debe autoliquidarse el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos.

            En relación con la primera cuestión, la DG señala que el art. 553-39.2 del CCCat establece que la comunidad puede exigir en determinados casos la constitución de servidumbres permanentes sobre los anejos de los elementos de uso privativo, pero no, como en este caso, sobre el local e incluso sobre las viviendas, que se ven afectadas por el hueco del ascensor; por lo tanto, se requiere el consentimiento de cada propietario cuyo elemento privativo se vea afectado. No obstante, dado que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad (de los propietarios presentes, que representaban el 56,5% de las cuotas, sin oposición de los ausentes) y puesto que la ley protege la supresión de las barreras arquitectónicas, la DG admite que se pueda imponer este gravamen con el acuerdo de la junta, sin necesidad del consentimiento individualizado (léase, la comparecencia ante el notario) de los propietarios. En cuanto a la cuestión de su titularidad, la resolución dispone: «Finalmente, en relación con la servidumbre “en beneficio de la comunidad”, es una servidumbre que pasa a ser elemento común, de acuerdo con el artículo 553-41 del Código civil de Catalunya, que dice que “son elementos comunes las instalaciones que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los elementos privativos”. Como tal elemento común, no es objeto de inscripción separada y especial, sino que es suficiente que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la finca sirviente» (FD 2.5).

            Por lo que se refiere a la necesidad de autoliquidar el IIVT, si bien el art. 105.1.a) de la Ley de haciendas locales declara exentos de dicho impuesto los incrementos de valor que se pongan de manifiesto a consecuencia de la constitución y transmisión de derechos de servidumbre, la DG entiende que ello no obsta al carácter imperativo del art. 254 LH «en el sentido de que no se practica ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que establezcan las leyes, si el acto o contrato que se pretende inscribir los devenga» (FD 3.1). Y añade que «no se puede pretender imponer a la registradora la calificación de la exención o no de determinados actos incluidos en los documentos presentados a inscripción en su registro, ya que supondría obligarla a hacer declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de competencia de la registradora, cosa que le obligaría a asumir una responsabilidad que no le corresponde» (FD 3.2).

COMENTARIO.- 1. La solución de considerar una servidumbre como un elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal me parece, como mínimo, discutible. Como indica la DG, citando el art. 553-41 CCCat, los elementos comunes son instalaciones o servicios, no los derechos que se constituyan sobre los mismos. Tanto los elementos comunes como los privativos son objetos o espacios físicos, como resulta también del art. 553-2.1. El derecho de servidumbre, como cualquier otro derecho real o personal, no puede ser no elemento común ni privativo, porque no es una cosa, sino un derecho; y no deben confundirse las cosas con los derechos, distinción tan básica que es recogida por el precepto que abre el libro V CCCat, el art. 511-1.

Posiblemente, la DG se esté refiriendo a que lo que “pasa a ser” elemento común no es la servidumbre, sino el hueco del ascensor; pero a mi entender esta interpretación no se ajusta a la naturaleza del acto otorgado. Para que el hueco del ascensor adquiera la naturaleza de elemento común, se requiere que deje de ser parte de un elemento privativo y que la comunidad la adquiera para darle dicho destino, como ocurrió en el supuesto de la RDGDEJ de 22 de octubre de 2009 (DOGC 14.12.2009), en que la comunidad adquirió una plaza de aparcamiento para destinarla a elemento común. Desde el punto de vista registral se ve más claro: los elementos comunes no están inscritos a nombre de los propietarios de los elementos privativos; si un elemento común se desafecta y pasa a ser elemento privativo debe abrirse folio registral; y, a la inversa, si la comunidad adquiere un elemento privativo para afectarlo como elemento común, debe cerrarse su folio registral, y ello no es lo que propone la DG en este caso al indicar que es suficiente con que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la sirviente.

El problema de que la comunidad no puede ser titular del derecho de servidumbre, ya que no tiene personalidad jurídica, debe resolverse atribuyendo tal derecho a los propietarios presentes y futuros de los elementos privativos o, en definitiva, constituyendo tal derecho a favor de los elementos privativos, lo que encaja perfectamente con la naturaleza jurídica de la servidumbre predial. El art. 566-1.1 define la servidumbre como un derecho real que grava una finca en beneficio de otra, por lo que no puede haber inconveniente en establecer como predio sirviente el local comercial y demás elementos privativos afectados por el hueco del ascensor y como predios dominantes todos y cada uno de los elementos privativos de la comunidad de propietarios.

Me parece, en cambio, acertado el criterio de no requerir la comparecencia en el acto de constitución de la servidumbre de todos los propietarios de los predios dominantes, pues la constitución de la servidumbre a su favor puede considerarse como un acto colectivo porque no afecta al contenido esencial del derecho de los copropietarios, como ya señaló la citada RDGDEJ de 22 de octubre de 2009 siguiendo la doctrina de la DGRN.

2. En cuanto a la necesidad de presentar la autoliquidación del IIVT, la cuestión la suscita la imprecisión terminológica del art. 254.5 LH, que obliga a presentarla en relación con los documentos que contengan «acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias», sin aclarar si es suficiente con que el acto esté sujeto o si además debe estar no exento. Considero que la vaguedad del texto legal permite al registrador aplicar una interpretación teleológica del mismo y considerar que el cierre registral no es aplicable a los actos que no van a dar lugar al nacimiento de una obligación en el pago del impuesto. Comprendo que, en ocasiones, puede resultar imprudente, en relación con determinados actos exentos, como lo son aquellos cuya exención requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, la comprobación por parte del registrador de si se cumplen o no. Pero en otros casos, la exención resulta de la propia naturaleza del acto realizado, sin necesidad de ulterior comprobación, como es el de la constitución de servidumbre, declarado exento en todo caso por el art. 105.1.a de la Ley de haciendas locales. No veo qué riesgo asume la registradora en tal caso, ni, como dice la resolución, qué “declaración tributaria” se le obliga a hacer fuera de la obligación que la ley le impone de calificar si el acto es determinante de una obligación tributaria o no, lo que claramente se aprecia en este supuesto de hecho. 

Advertencia.- El contenido de este documento sólo tiene el valor de opinión a título personal de su autor, sin que pretenda devenir consejo o recomendación. El autor permite la reproducción de esta obra o la cita de su contenido, siempre que se respete su autoría.