LA INCIERTA UTILIDAD
DEL ACTA NOTARIAL DE LA LCCI*
I. Planteamiento
Debo empezar reconociendo que soy un defensor del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario pues diré, aun a riesgo de parecer inmodesto, que ya propuse la conveniencia de la comparecencia notarial previa de los prestatarios en un trabajo que publiqué en la RJC en 2015. Pretender que mi propuesta haya sido acogida por el legislador ya sería un exceso de inmodestia, por lo que pienso que el legislador ha llegado a la misma solución por su propio camino (marcado fundamentalmente por la jurisprudencia del TS), lo que sugiere que quizás no era mala idea. Ahora bien, cuando falta poco para que se cumplan seis meses de la entrada en vigor de la ley, podemos empezar a juzgar si el acta previa cumple los objetivos que recoge el preámbulo de la ley en orden a considerar cumplido el principio de transparencia material.
Un balance adecuado de la utilidad del acta notarial previa debería comenzar con un breve análisis de la situación anterior a la LCCI, desde el punto de vista de mi experiencia práctica como notario. Desde este privilegiado observatorio en primera línea, puedo decir que el nivel medio de conocimiento con el que los prestatarios, avalistas e hipotecantes no deudores (en adelante, para simplificar, los englobaré a todos bajo el término “prestatario”) se presentaban al acto de formalización del préstamo hipotecario era bajo en cuanto a las cuestiones económicas y aún más bajo respecto de las jurídicas. El problema no era un defecto de cantidad de información, pues el Banco generalmente les había entregado un montón de documentos (FIPREs, FIPERs y ofertas vinculantes), que reunía mucha más información de la que podían o querían asimilar. El problema era que dicha información no llegaba a conocimiento real del prestatario, por múltiples factores: su cantidad, su formato, la dificultad de su comprensión, la confianza en el prestamista, la pereza del prestatario, etc. Las entidades prestamistas tampoco tenían excesivo interés en que el prestatario tuviera un conocimiento cabal del préstamo, pues su objetivo principal era vender el producto. A ellos ya les convenía este sistema pues cumplían con su obligación de informar, pero sabían que haciéndolo de esa forma el prestatario no se iba a enterar de casi nada; pero el cumplimiento de transparencia formal no es suficiente.
En el momento del otorgamiento de la escritura, una parte importante de nuestro trabajo consistía en hacer una criba del contenido del contrato para presentarlo al prestatario de forma clara y comprensible. Y como teníamos que hacerlo casi desde cero, la parte destinada al asesoramiento jurídico quedaba bajo mínimos. No era infrecuente que, cuando les explicaba las consecuencias en caso de incumplimiento, el prestatario nos apremiara en la lectura “porque eso no iba a pasar”. En muchos casos, el interés de ambas partes estaba más centrado en cerrar la operación que en los “pormenores” del contrato, pues el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario solía ser acuciante por coincidir con la de compraventa, por satisfacer alguna necesidad perentoria de financiación por parte del prestatario o por cualquier otro motivo.
Pese a todo ello, creo que el prestatario llegaba a enterarse de las condiciones principales del préstamo, entre ellas, por ejemplo, la cláusula suelo, diga lo que diga la jurisprudencia del TS. La cláusula suelo, que era explicada por el notario, era, a diferencia de otras, una cláusula que en la práctica no ofrecía ningún problema de comprensión por parte de los prestatarios, era sencilla de explicar y de entender. El problema no era tanto de falta de conocimiento o de comprensión como del momento en que en algunos casos tenía lugar dicho conocimiento: en el momento de otorgarse la escritura, posiblemente demasiado tarde. Esta cuestión temporal es crucial en relación con el principio de transparencia material y volveré sobre ella posteriormente. Además, la falta de claridad y de transparencia en la redacción de la cláusula suelo fue el fundamento del fallo de la famosa STS de 9 de mayo de 2013 y de las que le siguieron. Destaco la palabra “redacción” porque es la redacción lo que se puede probar y por lo tanto lo que cuenta en un proceso judicial, no las explicaciones concretas del notario, que no quedan recogidas en la escritura.
II. Nueva regulación
Esta situación, unida a la crisis económica y a la posición de la jurisprudencia nacional y europea, provocó una notable inseguridad jurídica, como es por todos sabido. De ahí que uno de los objetivos principales de la LCCI sea el de obtener una prueba del cumplimiento del requisito de transparencia material, prueba para la que se supone que es un elemento clave el acta notarial.
Corresponde examinar seguidamente los medios empleados por la LCCI para la consecución de los objetivos pretendidos, que son objeto del acta y que podemos enumerar de la siguiente forma. El notario debe: 1) verificar la documentación reseñada en el art. 14.1; 2) comprobar la fecha en que se ha cumplido dicho deber; 3) comprobar que el prestatario ha hecho uso de su derecho a elegir notario; 4) prestar al prestatario el asesoramiento establecido por la ley; y 5) hacer constar la manifestación del prestatario de que comprende y acepta el contenido de los documentos recibidos. Veámoslos por separado.
1. Verificación de la documentación del art. 14
La ley no exige que el notario compruebe que el prestatario ha recibido la documentación exigida, se limita a decir que el notario “verificará” dicha documentación. Posiblemente la comprobación de la recepción habría sido complicada en la práctica. La ley se conforma, en la interpretación más común, con que el notario compruebe que él mismo ha recibido la documentación a través de la plataforma informática habilitada al efecto, que compruebe que dicha documentación se corresponde con la que exige el art. 14 y que recoja la manifestación del prestatario de que la ha recibido. Posiblemente, todo ello debería ser suficiente como prueba de que el prestatario ha recibido del prestamista la documentación. Personalmente no hago la pregunta de forma general, sino que voy exhibiendo al prestatario uno por uno los distintos documentos y pidiéndole que los reconozca individualmente. El RD 309/2019 añade que el notario debe calificar la validez y corrección de la información comunicada por el prestamista (art. 12.1.c). A mi entender, ello obliga al notario a examinar el contenido de dicha documentación (por supuesto, no puede hacer referencia a la información resultante de las explicaciones adecuadas del prestamista) para comprobar no sólo que reúne los requisitos legales (validez), sino también que no existen cláusulas ilegales, declaradas abusivas o contradictorias entre sí (corrección). Este segundo cometido debería corresponder más propiamente al notario autorizante de la escritura pero, como será el mismo, parece preferible que si hay alguna “incorrección” la ponga en conocimiento del prestamista cuanto antes, por economía procedimental.
En la práctica, la documentación entregada viene a ocupar entre 30 y 40 páginas. En este punto, por lo tanto, no sólo no se ha mejorado la situación anterior a la ley sino que incluso hemos empeorado. Además, en la FEIN, que viene a ocupar entre 10 y 15 páginas, las entidades bancarias no se limitan al contenido establecido en el anexo I de la ley, sino que se añade más contenido y hasta anexos, muchas veces de forma repetida, con lo que se incrementa la dificultad de entendimiento. El orden de exposición tampoco es el adecuado, no está bien estructurado, y durante el examen de la FEIN hay que ir dando saltos (p.e., donde habla del tipo de interés debería hablar de las bonificaciones y no dos o tres páginas más atrás). Tampoco se están las entidades de incluir en la FEIN fórmulas matemáticas indescifrables para el 99% de la población (porcentaje en el que me incluyo), como la que se utiliza para calcular la pérdida financiera a los efectos de la comisión de amortización anticipada y extensos ejemplos de su cálculo que ocupan varias páginas. Por otra parte, no se ha estandarizado la confección de la FEIN entre las distintas entidades y la información que unas recogen en un apartado otras la recogen en otro. Todo ello implica un esfuerzo adicional ya no solo por parte del prestatario, sino también por parte del notario, que necesita un buen rato para examinar la FEIN, no solamente para calificar su validez y corrección, sino para encontrar todos los datos relevantes y poder ofrecérselos de una manera clara y sencilla al prestatario. En este punto, el legislador y las entidades de crédito demuestran haber entendido muy poco la jurisprudencia del TS: sigue faltando claridad y sencillez en la redacción de los documentos que deben proporcionar la transparencia material y que van a quedar como su principal prueba, porque de las explicaciones adecuadas de la entidad prestamista no va a quedar más prueba que la manifestación del prestatario.
2. Comprobación de la fecha en la que el prestatario ha recibido la documentación
Tiene relevancia para el cómputo del plazo mínimo que debe transcurrir antes del otorgamiento de la escritura, 14 días en Cataluña (según la opinión más prudente, por aplicación del Código de Consumo) y 10 días en el resto de España. Contrariamente a lo que exige el art. 15.2.a), el notario autorizante del acta no puede hacer constar que se ha cumplido este plazo, pues debe transcurrir entre la entrega de la documentación y el otorgamiento de la escritura y este segundo momento está aún por venir. Deberá ser en el momento de otorgarse la escritura cuando se compruebe por el notario que la autorice si se ha cumplido o no. Lo que sí debe comprobar en el momento de otorgar el acta es que no ha vendido el plazo de vigencia de la FEIN. Por otra parte, como el notario no puede comprobar en qué fecha ha tenido lugar la entrega de la documentación, ya que no puede comprobar que se ha producido el hecho mismo de que se haya entregado, deberá basarse en la manifestación del prestatario. En mi caso particular, exijo también que haya transcurrido el plazo desde el día que recibo la documentación completa.
3. Comprobación de que el prestatario ha hecho uso del derecho a elegir notario
Se efectúa preguntándolo al prestatario, como parte del test exigido por el art. 15.2.c), que incluye dos preguntas al respecto: si el prestamista le ha informado de su derecho a elegir notario y si el notario otorgante del acta es dicho notario. Posiblemente, la segunda es innecesaria, pues el test se pasa al final del otorgamiento del acta (si se pasara al inicio casi nadie lo superaría), y estaría bueno que al cabo de media/una hora el prestatario afirmara que uno no es el notario elegido. Por mi experiencia práctica, basada en las respuestas de los prestatarios, los bancos les suelen informar de este derecho y respetan sus preferencias, si las tienen; de no tenerlas, el prestatario suele aceptar el notario que le propone el personal de la entidad prestamista. Todo ello es, a mi juicio, suficiente para respetar el derecho de elección de notario por parte del prestatario, derecho en cuyo cumplimiento los notarios, por lo general, estamos muy interesados para afirmar la apariencia de imparcialidad notarial y eliminar algunas prácticas de competencia desleal. Creo que hemos mejorado bastante en este aspecto en los últimos años, gracias a una mayor difusión del conocimiento del derecho de elección de notario y a la prohibición que algunos Colegios Notariales (como el de Cataluña) han establecido de autorizar escrituras en las oficinas bancarias o en los centros hipotecarios. También juzgo muy positivo que tras la LCCI no se permita que la presencia de ningún representante de la entidad prestamista en el otorgamiento del acta, lo que facilita enormemente la comunicación entre el notario y el prestatario. De todos modos, aún nos queda camino por recorrer, especialmente en relación con las escrituras de compraventa con subrogación de hipoteca, en que es frecuente que el vendedor/promotor inmobiliario influencie decisivamente al prestatario/comprador en el ejercicio del derecho de elección de notario.
4. Prestación al prestatario del asesoramiento exigido por el art. 15.2
Una parte de la doctrina ha criticado el hecho de que la LCCI permita el otorgamiento del acta tan solo un día antes que la escritura, en el sentido de que el plazo de “reflexión” debería ser mayor para que el prestatario pudiera, basándose en la información suministrada por el notario, negociar las condiciones del préstamo, compararlas con otros productos disponibles en el mercado y estar en mejores condiciones de decidir si lo contrata o no. Pero entiendo que no es esta la función del acta, que la decisión del prestatario no debe depender del asesoramiento notarial, hecho que el legislador ya tiene en cuenta y de ahí el escaso lapso temporal entre acta y escritura. El legislador lo único que pretende es que el acta y la escritura no se otorguen el mismo día. Esta interpretación es la más acorde con la jurisprudencia del TS y del TJUE que exige la transparencia material en un momento en que el prestatario tenga capacidad real de toma de decisiones, momento que no es el día antes ni siquiera varios días antes del otorgamiento (STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; SSTS 8 de septiembre de 2013, 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, entre otras). Y en mi opinión, no puede ser de otro modo, pues los notarios no podemos ni tenemos que ofrecer al prestatario el asesoramiento financiero necesario para que este pueda tomar adecuadamente su decisión al respecto. Cuando el prestatario acude al notario ya debe haber tomado su decisión y, aunque puede reconsiderarla, ese no es el propósito del asesoramiento notarial; ello encaja con la exigencia del TS de que la transparencia material se cumpla antes de la intervención notarial. Y con la nueva ley sigue siendo así, pues compete al prestamista cumplir con las normas de transparencia material y al notario, en la medida en que le sea posible, comprobar dicho cumplimiento, como resulta del propio epígrafe del art. 15: comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material.
Para explicarlo con mayor claridad: en los negocios jurídicos bilaterales el asesoramiento notarial es muy distinto al de los unilaterales. En un testamento, el notario puede ayudar al testador a decidir la forma de disponer de sus bienes según sus circunstancias; en una compraventa, por el contrario, vendedor y comprador no acuden al notario para que les ayude a decidir sobre si les interesa vender y comprar y en qué condiciones. Cuando acuden al notario ya han tomado sus respectivas decisiones, su voluntad está totalmente formada y si piden asesoramiento será estrictamente jurídico (el notario debe asesorar sobre “los medios lícitos más adecuados para el cumplimiento de sus fines”, dice el art. 1 RN). Lo mismo ocurre en el caso de los préstamos hipotecarios. En el momento del acta, todo está pactado, todo está cerrado y el notario sólo puede prestar asesoramiento jurídico. Por lo tanto, si la transparencia material se sitúa, como hace el TS y como creo que debe ser, en el momento en que se forma la voluntad negocial, el notario no puede ofrecer transparencia material sino limitarse a constatar, en la medida en que le sea posible, la ofrecida por el prestamista.
Con ello no pretendo quitar responsabilidad a la actuación del notario, sino situarla en su justo punto, que no ha variado con la LCCI respecto de la que tenía antes y es la que resulta de la legislación notarial. El art. 15 LCCI ni añade ni quita nada al respecto, es más bien escueto, pues en un apartado circunscribe el asesoramiento del notario a las preguntas que le plantee el prestatario (en la letra b, del número 2) y en la letra c añade que debe prestar asesoramiento de manera individualizada sobre las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE. Nada que no existiera antes en cuanto al contenido del asesoramiento. Lo único que cambia es que se desdobla en dos momentos distintos y la forma en que debe reflejarse el asesoramiento en el acta: de manera singular y no estandarizada, de forma que recoja, en la medida de lo posible, el asesoramiento prestado por el notario en cada caso concreto.
Estos cambios mínimos, pues son meramente formales, los considero sin embargo, muy positivos. Ignoro si servirá o no como prueba de transparencia material en los procedimientos judiciales, pero lo que sí es evidente para los notarios es que nuestro asesoramiento, jurídico, es mucho más efectivo que antes. En la comparecencia del acta, el prestatario se presenta ante el notario (de mejor o peor grado, según los casos) con el único objeto de recibir asesoramiento, sin interferencias, sin intermediarios, sin la presencia del director de la oficina que intenta acabar de venderle el producto, sin la presencia de un gestor que asume el protagonismo punteando las variables y aturdiendo a los prestatarios con la firma de una serie interminable de documentos cuya lectura ni siquiera les ofrecen. Todo ello facilita mucho al notario ganar la atención del prestatario, este se entera mucho más de lo que va a firmar, quizás no tenga margen de tiempo para poder cambiar de opinión salvo en casos extraordinarios, pero se establece un diálogo que hace el asesoramiento mucho más efectivo que la lectura apresurada del contrato.
Además, el notario puede desarrollar más fácilmente su función. Por una parte, además de aclarar al prestatario cuáles son las condiciones de su préstamo (algo que no nos corresponde pero que tenemos que hacer), debemos comprobar la concordancia entre la voluntad manifestada por el prestatario y la declaración de voluntad que va a emitir en base a la documentación suministrada, en definitiva, que las condiciones que acordó con el prestamista van a estar debidamente reflejadas en el contrato y en especial que no haya cláusulas que las puedan contravenir.
Por otra parte, nos está permitiendo desarrollar una función más marcadamente jurídica, especialmente en relación con las consecuencias en caso de incumplimiento por parte del prestatario. En el test elaborado por el Consejo General del Notariado hay hasta cuatro preguntas al respecto: 1) si comprende que si el impago alcanza una determinada cuantía la entidad financiera puede declarar vencido anticipadamente el préstamo y reclamar a cada uno de los prestatarios la totalidad de lo adeudado; 2) si comprende que el impago del préstamo puede conllevar la pérdida del bien hipotecado y su venta en pública subasta; 3) si responde de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros o solo con el bien hipotecado; y 4) si comprende que si responde con todos sus bienes y el valor obtenido en la subasta de la finca hipotecada es inferior a lo adeudado, va a seguir debiendo la diferencia al prestamista. Estas preguntas obligan a informar previamente de estas cuestiones y a dar algunas nociones complementarias sobre el proceso de ejecución, como la posibilidad de que el prestamista se adjudique la finca hipotecada, por qué valor y que la deuda no viene constituida solamente por el capital pendiente de devolución, sino también por los intereses ordinarios impagados, los intereses de demora devengados y las costas judiciales. En la práctica observo dificultades para responder a la tercera pregunta (si responden de la deuda con todos sus bienes o solo con el bien hipotecado), pues a pesar de haberles explicado que si el valor de la deuda supera el de la finca continuarán debiendo la diferencia, muchos prestatarios contestan que responden solo con la finca hipotecada.
5. Constancia de la manifestación del prestatario de que comprende y acepta el contenido de los documentos recibidos
Esta manifestación no la exige sino que se infiere del art. 15 al decir en su punto 6º que el contenido del acta hará prueba de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos. Por lo tanto, parece que la manifestación debe constar y que la debe hacer el prestatario, no el notario, aunque considero que es una exigencia poco afortunada y que va a tener poca relevancia.
En cuanto a la aceptación, porque no puede referirse a que acepta la oferta contractual del prestamista (hecho que no corresponde hacer en este momento, sino en el del otorgamiento de la escritura), ni a que la acepta como información suficiente, lo que es una apreciación que no compete al prestatario pues no lo puede saber (ya lo decidirán los tribunales, si llega el caso).
En cuanto a la comprensión, el hecho de que el prestatario manifieste que comprende el contenido de la documentación no implica que así sea realmente; también deberán decidirlo los tribunales, si se cuestiona. Lo que parece pretender el legislador es la prueba de que se han facilitado al prestatario los medios suficientes para que este pueda comprender el contenido del contrato y que ello suponga un principio de prueba de su comprensión real. La manifestación por parte del prestatario de que realmente comprende es, a mi juicio, tan relevante ahora como lo era antes de la ley (es decir, muy poco según la jurisprudencia del TS). Y así debe ser, pues lo realmente importante es si el prestatario ha tenido a su disposición los medios suficientes para que pueda comprender el contenido del contrato, no el hecho de que lo haya comprendido pues la comprensión real es un proceso mental ajeno al juicio del notario, de los tribunales, del prestamista… e incluso del propio prestatario.
III. Conclusión
Desconozco si el acta notarial previa al préstamo o crédito hipotecario va a cumplir la función de servir de prueba del cumplimiento del principio de transparencia material. En mi opinión, como se desprende de lo dicho hasta ahora, puede haber dos serios impedimentos en la práctica. Uno es que el acta se sitúa en un momento temporal posterior a aquél en que debe cumplirse aquel requisito, que es cuando el prestatario está en el proceso de decidir qué préstamo le conviene más. Y otro es que el acta no puede probar que la información que recibe el prestatario por parte de la entidad prestamista es clara, sencilla y transparente; antes bien, cero que demuestra todo lo contrario. Además, como acta destinada a la acreditación de hechos, es poco lo que el notario declara probado fuera de las propias manifestaciones del prestatario; el hecho de haber recibido el notario la documentación, el hecho de haber prestado asesoramiento individualizado al prestatario y poco más no justifican el otorgamiento de un acta. En lo demás, nos limitamos a recoger las manifestaciones del prestatario: que ha recibido la documentación, que ha recibido las explicaciones adecuadas, que ha elegido libremente notario, que ha comprendido la documentación recibida… En este sentido, creo que es una oportunidad perdida.
* Intervención en el seminario celebrado en la UAB, Facultad de Derecho, el día 22 de noviembre de 2019, sobre el tema "Protección de consumidores y crédito inmobiliario", junto a Don Angel Carrasco Perera (Catedrático de Derecho civil de la UCLM) y a Don Rafael Arnaiz Ramos (Registrador de la Propiedad de Barcelona).
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