miércoles, 19 de junio de 2019

GUÍA PRÁCTICA DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (actualizada a 30.08.2019)


GUÍA PRÁCTICA DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)



1. ENTRADA EN VIGOR (DF 16ª): 16 de junio de 2019.
2. ÁMBITO DE APLICACIÓN (art. 2): requisitos:
          2.1. Que se trate de un contrato de préstamo o de crédito (art. 2.3). También se aplica al precio aplazado u otra facilidad de pago similar (art. 4.3), salvo que se refiera a una deuda existente, no conlleve gastos y no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial (art. 2.3.e).
La LCCI se aplica también a la subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo (DA 6ª). Véanse los ap. 4.10 y 4.12 de estas notas.
            2.2. Que el préstamo, crédito o asimilado tenga carácter inmobiliario. La LCCI utiliza reiteradamente el término préstamo inmobiliario, bajo el que se incluyen los préstamos:
           2.2.1. Con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial cualquiera que sea la finalidad del préstamo. Se entiende por inmueble de uso residencial (art. 2.1.a) tanto la vivienda como el garaje, trastero y cualquier otro elemento que cumpla una función doméstica (como podría ser una participación en una zona comunitaria contigua). Debería considerarse también como inmueble de uso residencial un solar que se adquiera para destinarlo a construir en él una o más viviendas, pero parece algo excesivo.
              2.2.2. Sin garantía hipotecaria, cuando la finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, fiador o garante sea una persona física que tenga la consideración de consumidor (art. 2.1.b).
Resulta claro, por lo tanto, que la LCCI es aplicable no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los préstamos inmobiliarios personales otorgados en escritura pública y a los otorgados en forma de pólizas, como lo prueba que el art. 22.1 dispone que los contratos de préstamo regulados en esta ley se formalizarán en papel o en otro soporte duradero. Sin embargo, el acta de información precontractual del art. 15 sólo parece aplicable a los préstamos hipotecarios, ya que utiliza este término en el apartado 2º (aunque el art. 22.2 habla sólo de escritura pública). En cambio, el art. 14 (normas de transparencia en los préstamos inmobiliarios) es aplicable a todos los préstamos inmobiliarios, sean hipotecarios o no, como lo prueba que el apartado 1 g) haga referencia al caso en que el préstamo se formalice en escritura pública, aunque el apartado 1 e) -distribución de los gastos- sólo hace referencia a los préstamos hipotecarios; no obstante, al no ser aplicable a tales préstamos el art. 15, el notario no debe comprobar el cumplimiento de las normas de transparencia. También entiendo aplicables a los préstamos inmobiliarios no hipotecarios los arts. 7 (condiciones generales de la contratación), 21 (variaciones en el tipo de interés), 23 (reembolso anticipado) y 24 (vencimiento anticipado); no así, el art. 25 (intereses de demora), limitado expresamente a los préstamos garantizados mediante hipoteca.  
Por otra parte, la LCCI no define el concepto de consumidor, pero sí lo hace el art. 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, (reformado por la LCCI), que considera como tales a “las personas físicas o jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; de modo similar los define el art. 111-2 del Código de Consumo de Cataluña (CCC, Ley 22/2010, de 20 de julio). Por lo tanto, debemos considerar como consumidores a efectos del art. 2.1.b) LCCI a las personas físicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.
El art. 2.1.b) no exige que el inmueble tenga uso residencial, sin embargo dicha exigencia sí que resulta del Preámbulo de la ley, apartado IV, párrafo 2º, al decir: “En los mismos términos que la referida Directiva 2014/17/UE, la Ley se aplicará […] a la concesión profesional de préstamos con garantía hipotecaria sobre bienes inmuebles de uso residencial y préstamos para la adquisición de inmuebles de uso residencial.” En contra, Antonio LONGO en www.notariosyregistradores. Véase también la opinión de Francisco MARIÑO en www,iurisprudente.com. 
           2.3. Que el préstamo sea concedido por persona física o jurídica que realice dicha actividad de manera profesional, esto es, cuando intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora.
Pese a la dicción del último párrafo del art. 2.1 (que habla sólo de préstamos hipotecarios), entiendo que esta definición es aplicable no sólo a los préstamos hipotecarios, sino también a los del art. 2.1.b), pues el párrafo inicial del art. 2.1. exige la actividad profesional en ambos casos. 
En algunos casos será difícil determinar cuándo el prestamista actúa de manera empresarial o profesional y cuándo no, especialmente teniendo en cuenta la reciente RDGRN de 13 de diciembre de 2018 (BOE 03.01.2019), según la cual no es suficiente la mera manifestación en tal sentido por parte del prestamista. Pese a ello, la manifestación del prestamista (acompañada de la correspondiente advertencia por el notario) será necesaria si se considera que no es de aplicación la LCCI por este motivo, sin perjuicio de que posteriormente el registrador la desvirtúe si consulta el Servicio de Interconexión entre los Registros o de otro modo. Si se trata de persona jurídica, además, deberá comprobarse el objeto social. Por faltar este requisito, raramente se aplicará la LCCI al precio aplazado de una compraventa, salvo que el vendedor intervenga en el mercado de servicios financieros.
            2.4. Que el prestatario, el fiador o el garante, hipotecario o no, sea una persona físicaBasta con que cualquiera de los tres sea una persona física. No es necesario que sean consumidores, salvo en el supuesto del apartado letra b) del art. 2.1 (préstamo no hipotecario), por lo que la LCCI amplía la protección que la Directiva 2014/17, que traspone, limita a los consumidores.
            Los préstamos o créditos hipotecarios que no reúnan todos los requisitos anteriores se rigen por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en virtud del art. 1.1 de dicha ley. Por lo tanto, la ley de 2009 se aplica solamente: a) a los préstamos hipotecarios que no recaigan sobre un inmueble de uso residencial y no tengan como finalidad adquirir o conservar un inmueble o que la tengan pero el prestatario no sea consumidor; b) a los préstamos hipotecarios en que ni el prestatario, ni el fiador, ni el garante hipotecario sean personas físicas; c) a los préstamos relacionados en el número 4 del art. 2 LCCI.
            El Título VI del Código de Consumo de Cataluña regula también los créditos y préstamos garantizados con hipoteca sobre viviendas en que los prestatarios, avalistas o hipotecantes sean consumidores. El art. 261-2.3 dispone: «Los preceptos del presente título se entienden sin perjuicio de las obligaciones establecidas por las demás normas que regulan esta materia, siempre y cuando sean más beneficiosas para las personas consumidoras, y por la legislación básica del Estado». Por lo tanto, la LCCI se aplica preferentemente al CCC, salvo que alguna de las disposiciones de éste establezca un nivel de protección superior para el consumidor (vid., en este sentido, el art. 5.4 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, modificado por la DF 12ª de la LCCI).Lo cierto es, sin embargo, que tras la LCCI y la STC 54/2018, de 24 de mayo, el CCC queda prácticamente sin contenido en materia de préstamos hipotecarios. Pese a ello, la Circular CGN considera aplicable el plazo de 14 días naturales del art. 262-4.1 CCC en las escrituras otorgadas en Cataluña (lógicamente, si el prestatario tiene la condición de consumidor) y un dictamen solicitado por el CNC entiende que subsiste la obligación de informar sobre el arbitraje de consumo y los demás mecanismos extrajudiciales de resolución de los conflictos que son consecuencia de no atender las obligaciones derivadas del contrato.
             2.5. Préstamos excluidos del ámbito de aplicación de la LCCI por el art. 2.4:
      2.5.1. Los concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general (pe., los concedidos por los bancos a sus empleados).
      2.5.2. Los concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo.
      2.5.3. Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.
      2.5.4. Los que sean resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación.
      2.5.5. Los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial.
      2.5.6. Las hipotecas inversas en que el prestamista:
      2.5.6.1. Desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial;
          2.5.6.2. Y no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la DA 1ª Ley 41/2001, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.
      Para una más fácil determinación de la normativa aplicable a cada préstamo, véase el cuadro normativo resumen a través del siguiente enlace.
3. ACTUACIÓN DEL NOTARIO (art. 15)
3.1. Acta de información precontractual
       3.1.1. Debe otorgarse, como tarde, el día anterior al de la autorización de la escritura (art. 15.3). Considero que no hay plazo máximo de antelación, es decir, sólo rige el plazo mínimo anterior, pues la referencia del art. 15.1 “durante el plazo previsto en el art. 14.1” entiendo que no se refiere al acta sino a las explicaciones del prestamista. No obstante, debe otorgarse dentro del plazo de validez de la FEIN, pues la escritura sólo puede otorgarse en dicho plazo (Circular 1/2019, de 24 de mayo, ap. 20). El plazo de validez de la FEIN es libre, pero debe figurar en la propia FEIN (anexo I LCCI).
Como se ha dicho, las referencias a la escritura de préstamo hipotecario por parte del art. 15, dan a entender que no es necesaria el acta previa para los préstamos no hipotecarios sujetos a la LCCI.
           3.1.2. Para su preparación, el notario elegido por el prestatario tiene que haber recibido, a través de la plataforma informática notarial habilitada al efecto, el encargo y la documentación requerida por el art. 14. Hasta el día 31 de julio de 2019 podrán autorizarse escrituras en que se hayan recibido por cualquier otro medio (Instrucción DGRN de 14 de junio de 2016), lo que no excluye la necesidad del otorgamiento del acta. Pero a partir del 1 de agosto sólo podrá utilizarse la plataforma notarial (Circular CGN, ap. 5). Véanse más detalles sobre la recepción de la documentación en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 1º) y, sobre el régimen transitorio, en el Anexo de dicha Nota.
            La Circular CGN (ap. 24 a 26) recomienda iniciar el acta cuando comparezca el prestatario, no cuando se reciba la documentación (simplemente para que no quede sin efecto si el prestatario no se presenta). En todo caso, para iniciarse debe estar completa y validada la documentación (Circular CGN, ap. 17 y 24). Véanse más detalles sobre el inicio del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 2º).
          3.1.3. En su otorgamiento deben comparecer el prestatario y, en su caso, el avalista o garante y el hipotecante no deudor (art. 15.4). Sólo cabe autorizar una acta, aunque sean varias las personas que deban intervenir en ella (Circular CGN, ap. 22), pero no es necesaria la unidad de acto (Circular CGN, ap. 27). Pueden intervenir representadas, aunque no por medio de mandatario verbal (Circular CGN, ap. 40 a 43).  No se puede admitir la presencia del prestamista ni de ningún intermediario (gestoría) (Circular CGN, ap. 28). Véanse más detalles sobre la comparecencia de los otorgantes en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 3º).
           3.1.4. El notario hará constar:
          3.1.4.1. Que ha recibido por la plataforma notarial habilitada al efecto la documentación que el prestamista ha entregado al prestatario, con una antelación mínima de 14 días naturales respecto al día de la firma del contrato [10 días naturales en el resto de España o en caso de prestatario del art. 2.1 a) que no sea consumidor], consistente en (art. 14.1): 
             3.1.4.1.1. La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), con el contenido recogido en el Anexo I LCCI. Las CCAA deben respetar este modelo normalizado y no pueden exigir adicionar documentación complementaria que puede producir confusión (DA 5ª). Esta norma deja sin efecto, por lo tanto, la exigencia de oferta vinculante del art. 262-2 CCC. 
        3.1.4.1.2. Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en la que se informará al prestatario de la existencia de cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso:
                - a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable;
                - a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado (debe considerarse sin efecto este supuesto dada la prohibición del art. 21.3 de fijar límites a la baja del tipo de interés); 
             - a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello;
- a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo; y 
- a si se trata de un préstamo en moneda extranjera.
     3.1.4.1.3. En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.
       3.1.4.1.4. Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.
      3.1.4.1.5. Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo: 
- Tasación: prestatario.
- Gestoría: prestamista.
- Notario: prestamista (las copias, a cargo de quien las pida).
- Registro: prestamista
       
- IAJD: prestamista (RDL 17/2018, de 8 de noviembre).
      3.1.4.1.6. Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige. Entiendo que cuando el prestatario asuma la contratación del seguro por su cuenta deberían incluirse las condiciones que el prestamista exige que reúna dicho seguro (p.e., capital asegurado mínimo). 
      3.1.4.1.7. Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado. Así pues, la elección del notario corresponde al prestatario, pese a que los honorarios notariales los deba satisfacer el prestamista. Está prevista la creación de un sistema telemático de elección de notario (Circular CGN, ap. 12).
Entiendo que la documentación precontractual debe protocolizarse, entre otros motivos para que al autorizar la escritura el notario pueda comprobar la coincidencia de las condiciones con las del acta. Véanse más detalles sobre la documentación unida al acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 5º).

           3.1.4.2. También deberá hacerse constar por el notario que ha recibido por el mismo medio telemático un documento firmado por el prestatario en el que declara que ha recibido la documentación anterior y que le ha sido explicado su contenido (art. 14.1, último párrafo).
         3.1.4.3. Asimismo, que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el art. 14.1. 
            3.1.4.4.  Igualmente se harán constar las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario. Véanse más detalles sobre dicho asesoramiento en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 4º).
3.1.4.5. Y finalmente que el notario ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. El contenido del test lo ha establecido la Circular CGN en su Anexo I. La propia Circular (ap. 33) prevé que el resultado del test puede ser negativo, pero no queda claro cuándo debe entenderse que el resultado es negativo; la Nota Informativa del CGN aconseja aplicar la “tradicional prudencia notarial” (punto 6º).
3.1.5. El resultado del acta puede ser negativo, solamente en los casos siguientes: a) si, dentro del plazo de validez de la FEIN, no comparece alguna de las personas que debe hacerlo (prestatario, avalista o garante e hipotecante no deudor); b) si, a juicio del notario, el prestamista ha incumplido los deberes de información precontractual; y c) si el resultado del test es negativo (Circular CGN, ap. 30 y 33). El notario deberá comunicar el resultado del acta, tanto negativo como positivo, al prestamista o intermediario designado a través de la plataforma notarial (Circular CGC, ap. 33 a 36). Sólo podrá otorgarse la escritura si el resultado del acta es positivo. Véanse más detalles sobre el resultado del acta en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 6º).
3.2. Escritura de préstamo 
En Cataluña debe otorgarse, como mínimo, transcurridos 14 días naturales desde la recepción por el prestatario de la documentación exigida por el art. 14.1 (art. 262-4 CCC, considerado vigente por la Circular CGN, ap. 18); en el resto de España, el plazo es de 10 días naturales. Si se trata de un préstamo hipotecario del art. 2.1 a) y el prestatario no es consumidor regirá el plazo de 10 días de la LCCI, pues el CCC sólo se aplica a los consumidores. La Circular CGN aclara que el plazo empieza a contarse el día siguiente a aquel en que se suba o incorpore la documentación legalmente exigida a la plataforma notarial. Además, la escritura de préstamo debe otorgarse dentro del plazo de vigencia, inicial o prorrogado, de la FEIN (Circular CGN, ap. 20).
El notario debe:
3.2.1. Comprobar que las condiciones de la escritura se corresponden con las recogidas en el acta de información precontractual, sin perjuicio de que puedan existir pequeñas diferencias debido a los cambios de mes o en beneficio del prestatario (Nota Informativa CGN, punto 7º).
3.2.2. Insertar una reseña identificativa del acta de información precontractual, indicando el número de protocolo, notario autorizante y su fecha (art. 15.7). La Circular CGN prohíbe la incorporación del acta a la escritura (ap. 38) y afirma que la reseña es la única cuestión relativa al acta objeto de calificación por el registrador (ap. 39). No es procedente incorporar a la escritura la FEIN. Véanse más detalles sobre la reseña del acta en la escritura en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 7º).
3.2.3. Afirmar bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el art. 15 (art. 15.7). El art. 11.1 b) del RD 309/2019, de 26 de abril, aclara que el notario autorizante de la escritura de préstamo será el mismo que el del acta previa. Así lo confirma la Circular CGN (ap. 23), con la única excepción de los casos de sustitución previstos en la legislación notarial.
3.2.4. Hacer constar una dirección de correo electrónico del prestatario y remitirle una copia simple sin coste alguno (DA 8ª).
3.2.5. Abstenerse de otorgar la escritura si no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos del art. 14.1, o no se ha otorgado el acta de información precontractual o su resultado es negativo (art. 15.5). 
4. OTRAS DISPOSICIONES
4.1. Comisión de apertura.- Si se pacta una comisión de apertura, se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista, ocasionada por la concesión del préstamo (art. 14.4).
4.2. Prácticas de venta vinculada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado (art. 4.25). El art. 17.1 las prohíbe y el art. 17.2 las declara nulas, con las excepciones de las que sean autorizadas por la autoridad competente, la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario (art. 17.3). No obstante, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de otros proveedores siempre que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalente a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones, lo que no podrá suponer empeoramiento en las condiciones del préstamo (art. 17.3). Quedan a salvo también los productos financieros establecidos por orden del Ministerio de Economía como garantías o medios de soporte del préstamo que el prestamista exija del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco (art. 17.4).
4.3. Prácticas de venta combinada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado (art. 4.26). El hecho de que se ofrezcan por separado no implica que las condiciones del préstamo no puedan variar en función de si se contratan o no los demás productos ofrecidos, como se deduce del art. 17.7. Estas prácticas están permitidas por el art. 17.6.
4.4. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.- Deben cumplirse los requisitos del art. 20. La comisión de apertura incluirá cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo (art. 15.4). El prestatario tiene derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa, conforme al art. 20.1.
4.5. Variaciones en el tipo de interés.- No es necesario referenciar el préstamo a un índice oficial (art. 14.5). En todo caso, el índice de referencia deberá: a) ser claro, accesible, objetivo y verificable; b) calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista o en virtud de acuerdos con otros prestamistas; c) los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 21.2). No podrá fijarse límite a la baja del tipo de interés (art. 21.3) y no podrá ser negativo (art. 21.4).
4.6. Forma del contrato.- Deberá formalizarse en papel u otro soporte duradero, salvo que el préstamo se garantice con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que deberán formalizarse en escritura pública (art. 22). Entiendo claramente que ello no significa que, si se garantiza con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso no residencial, no sea necesaria la escritura pública, ya que la LCCI sólo se aplica a los inmuebles de uso residencial; para el resto, debe aplicarse el art. 1875 CC.
            4.7. Reembolso anticipado (art. 23).- Es una facultad irrenunciable del prestatario. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes. El prestatario tiene derecho a una reducción de los intereses y de los costes correspondientes al plazo remanente y se extinguirá el seguro de cobertura de riesgos, derechos de los que se le informará en la documentación precontractual y contractual.
Comisión de amortización anticipada: se podrá percibir en función de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, calculada según la fórmula de cálculo prevista en el art. 23.8, y en función del tipo de préstamo:
4.7.1. En los préstamos a tipo de interés variable o en los tramos variables, podrá pactarse, alternativamente:
- o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 5 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,15% del capital amortizado;
- o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 3 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,25% del capital amortizado.
4.7.2. En los préstamos a tipo de interés fijo o en los tramos fijos, podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 2% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 10 primeros años, o del 1,5% si se produce después.
4.7.3. En caso de novación del tipo de interés o de subrogación de acreedor, si se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo para el resto del plazo, sólo podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 0,15% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 3 primeros años. Si no se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo, parece claro que no rige el límite del 0,15%. La cuestión que no veo tan clara es lo que ocurre cuando no se pacta comisión por subrogación de acreedor y sí comisión por amortización anticipada: ¿se puede considerar que esta es aplicable a la subrogación sin sustitución de tipo de interés variable por tipo de interés fijo? Me temo que sí. Por otra parte, no dispone la ley que los honorarios de notario y de registrador sean a cargo de la entidad prestamista en caso de novación o de subrogación de acreedor, por lo que creemos que serán a cargo del prestatario, sin que quepa aplicar un criterio analógico en relación con la constitución de la hipoteca, ya que tales actos no se realizan en beneficio del prestatario    
4.8. Vencimiento anticipado (art. 24).- Para que se produzca se requiere:
4.8.1. Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o de los intereses.
4.8.2. Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos:
- Si la mora se produce en la primera mitad de duración del préstamo, al 3% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 12 mesesLa redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos.
- Si la mora se produce en la segunda mitad, al 7% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 15 meses.
4.8.3. Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento.
4.9. Intereses de demora (art. 25).- Será el remuneratorio más 3 puntos. Llama la atención que el precepto no hable de tipo máximo y que limite esta norma a los préstamos garantizados mediante hipoteca; por lo tanto, no es aplicable a los préstamos no hipotecarios destinados a la adquisición o reforma de un inmueblel.
4.10. Subrogación de deudor.- Como ya se ha dicho, la LCCI es aplicable a la subrogación de deudor que tenga lugar con ocasión de la transmisión del bien hipotecado (DA 6ª), incluso si el contrato de préstamo es anterior a la entrada en vigor de la LCCI (DT 1ª.2). Para dar cumplimiento a los requisitos legales, el empresario vendedor que vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación (DA 7ª). Si el vendedor no es empresario, parece que las disposiciones de la LCCI sólo deberían aplicarse plenamente si el prestamista comparece para aceptar la subrogación, ya que en caso contrario escapará al control notarial.
4.11. Subrogación de acreedor (DF 4ª).- También se puede considerar aplicable la LCCI a los contratos anteriores a su entrada en vigor que sean objeto de subrogación de acreedor, pues la DT 1ª.2 no distingue entre subrogación activa o pasiva. Para los posteriores, al parecer no se aplica la LCCI, sino la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, que aquélla modifica introduciendo las siguientes novedades:
4.11.1. Se suprime la norma de que si sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad debe subrogarse respecto de todos ellos.
4.11.2. La oferta vinculante de la entidad que esté dispuesta a subrogarse no debe presentarse por conducto notarial. Tampoco debe comparecer ante notario la entidad acreedora para ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo.
4.11.3. La certificación del importe del débito debe entregarse con carácter obligatorio en el plazo máximo de 7 días naturales.
4.11.4. Transcurridos 15 días naturales desde la entrega de la certificación sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación del préstamo hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación (en caso de que el deudor manifieste no haber recibido la certificación, entiendo que basta con que lo manifieste y que hayan transcurrido los plazos de 7 + 15 días naturales).  
4.12. Novación.- También se aplica la LCCI a los contratos de préstamo anteriores a su entrada en vigor si son objeto de novación, debiendo informar el prestamista al prestatario en los términos del art. 14 de aquellas condiciones que sean objeto de modificación (DT 1ª.2).
        4.13. Ejercicio de la acción hipotecaria mediante venta extrajudicial.- El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación (art. 129.2.a LH, modificado por la DF1ª.3 LCCI). Por lo tanto, si se pactan tanto la venta extrajudicial como el procedimiento de ejecución judicial directa, en éste el valor a efectos de subasta tampoco podrá ser inferior al valor de tasación


4.14. Contratos preexistentes (DT 1ª).- La LCCI no se aplica a los contratos de préstamo anteriores al 16 de junio de 2019, con las siguientes excepciones:
4.14.1. Que el contrato anterior sea objeto de novación o de subrogación (véase el ap. 4.10). 
4.14.2. El prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en caso de novación o de subrogación de acreedor, si se sustituye el interés variable por uno fijo. No acabo de entender este supuesto, que considero incluido en el anterior.
4.14.3. Sí son de aplicación las normas sobre vencimiento anticipado, salvo que las pactadas sean más favorables al deudor y que el vencimiento anticipado se haya producido antes de la entrada en vigor de la ley.
4.15. Copias a favor de SAREB.- Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse con arreglo a la LEC y a la legislación notarial, podrá pedir una copia autorizada, que podrá ser parcial, para acompañarla a la demanda ejecutiva; en la copia constará que se expide al amparo de la DA 22ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y a los efectos del art. 685 LEC (DF 11ª).
5. CONTROL DE CLÁUSULAS ILEGALES Y ABUSIVAS
Llama poderosamente la atención que la LCCI no encomiende a los notarios el control de las cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por abusivas, obligándoles a abstenerse de autorizar escrituras que las contengan, como sí hace con los registradores de la propiedad, en que el art. 258.2 LH, modificado por la DF 1ª.5 LCCI, obliga a los registradores a denegar la inscripción de dichas cláusulas. No obstante, parece que ello es debido a un desliz provocado por un intento, en sede parlamentaria, de reducir la actuación del notario a advertir de la existencia de cláusulas ilegales y abusivas, pretensión que al final no prosperó al ser rechazado el precepto que así lo establecía.
A pesar de la omisión de la LCCI, la legislación de protección al consumidor sigue encomendando a los notarios esta función. El art. 84 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios prohíbe a los notarios la autorización de contratos que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Para los préstamos hipotecarios sujetos al ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, esto es, los no sujetos a la LCCI, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta dicha ley (art. 18.1). En Cataluña, el art. 123-10.3 CCC impone a los notarios la obligación de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, así como el deber de velar por el respeto de los derechos que dicha ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.

La Nota Informativa CGN, en su apartado II, confirma esta interpretación y declara que los notarios deben “evitar la aplicación en perjuicio del consumidor de cláusulas abusivas, actividad que debe desarrollarse no sólo a instancia de parte, sino también de oficio“, aunque no hayan sido inscritas en el RCGC, pues los notarios deben conocer la jurisprudencia del TS; de lo que se sigue, a mi entender, que debemos abstenernos de autorizar préstamos que contengan cláusulas ilegales o declaradas nulas por abusivas por dicha jurisprudencia. La Nota Informativa aconseja que el notario ponga de manifiesto, en su caso, la existencia de tales cláusulas en el acta de información precontractual y lo comunique a la entidad prestamista.

Esta conclusión es aplicable a todos los préstamos que regula la LCCI, esto es, a los que llama “préstamos inmobiliarios”, lo que nos obliga a peguntar al prestatario de los préstamos y créditos no hipotecarios (incluidas pólizas), la finalidad del préstamo o crédito para poder comprobar que no contraviene las limitaciones de la LCCI.  

6. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIÓN

Los formularios de los préstamos inmobiliarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCI (por lo tanto, no sólo los préstamos hipotecarios) deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación antes de empezar su comercialización; y también obligatoriamente se remitirán al Registro las sentencias firmes por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas (art. 7 LCCI y art. 11.2 y 4 Ley 7/1998, de 13 de abril, modificado por la DF 4ª.2 LCCI). Recuérdese que, conforme al art. 23 de la Ley 7/1998, los notarios velarán por el cumplimiento de dicha ley y harán constar el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren inscritas en el Registro de Condiciones Generales.
La Instrucción DGRN de 13 de junio de 2019 aclara que el notario deberá “controlar” que el ”formulario” del préstamo que va a autorizar esté inscrito en el RCGC, pero la Nota Informativa CGN en base a esa misma Instrucción dice que “de ella se desprende claramente que la ausencia de depósito no es óbice para la autorización de la escritura. Simplemente da lugar a la remisión de un informe al Ministerio de Justicia. Igual obligación de informar procederá si las condiciones depositadas, identificadas por el prestamista por su número de referencia, presentan una divergencia sustancial con las consignadas en la escritura. Pero, en ningún caso, ni la ausencia, ni la divergencia, representan un obstáculo para la autorización”. Por otra parte, en algunos casos puede ser difícil para el notario determinar si alguna cláusula constituye condición general o particular o si las diferencias (que las habrá) entre los formularios depositados y las cláusulas convenidas son relevantes. La Instrucción citada acaba concluyendo: “si bien en el contrato de préstamo debe hacerse constar que las condiciones generales han sido objeto de depósito, y comprobarse por el notario y el registrador que dicho depósito se ha practicado, ello no impide que en la configuración del contrato se hayan acordado modificaciones respecto de esas condiciones generales, lo que es una exigencia de la flexibilidad que la contratación y el tráfico inmobiliario deben tener para adecuarse a las necesidades de las partes en cada caso particular”.
 Véanse más detalles sobre el depósito en el RCGC en la Nota Informativa del CGN de 17 de junio de 2019 (punto 8º).    

Advertencia.- El contenido de este documento sólo tiene el valor de opinión a título personal de su autor, sin que pretenda devenir consejo o recomendación. El autor permite la reproducción de esta obra o la cita de de su contenido, siempre que se respete su autoría.



lunes, 17 de junio de 2019

EFICACIA DE LAS NOTIFICACIONES NOTARIALES POR CARTA CERTIFICADA


EFICACIA DE LAS NOTIFICACIONES NOTARIALES POR CARTA CERTIFICADA O BUROFAX  (a propósito de la RDGRN de 14 de mayo de 2015)

            En la resolución citada se planteaba, entre otras cuestiones, la eficacia de una notificación notarial hecha por burofax y por carta certificada, cuando ni el uno ni la otra llegaron a su destinatario (en el primer caso, se dejó aviso; en el segundo, figuraba como “desconocido”). En el presente supuesto la DGRN considera no efectuada la notificación. Se trataba de la notificación del ejercicio unilateral de una opción de compra, en el que, por su transcendencia, “deben extremarse las precauciones a fin de procurar una notificación efectiva”. Por ello, la notificación por carta certificada con acuse de recibo sólo puede entenderse realizada cuando del acuse de recibo resulte que el envío ha sido entregado.

            Si bien es cierto que hay sentencias que entienden que cuando las comunicaciones por correo certificado con acuse de recibido son devueltas con la mención «avisado», «ausente», «caducado», o «devuelto», se considera que hay falta de diligencia imputable al destinatario, que salvo prueba razonada y razonable de la imposibilidad de la recepción, no impide la eficacia del acto que se notifica o para el que se lo requiere. Pero son Sentencias referidas al procedimiento administrativo ordinario o común de notificaciones -no al previsto en el Reglamento Notarial- y a los efectos de no entender caducado el procedimiento. En el ámbito del RN existe otra forma más ajustada al principio constitucional de tutela efectiva: el procedimiento previsto en el artículo 202 del RN, de manera que habiendo resultado infructuoso el envío postal, el Notario debe procurar realizar la notificación presencialmente, en los términos previstos en dicho artículo.

            En cuanto a la utilización del burofax, si bien este procedimiento se encuentra admitido en determinados ámbitos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y ha sido admitido alguna vez por la DG como suficiente, cuando legalmente no se exige una forma determinada de notificación, por cuanto permite dejar constancia fehaciente de la entrega de la misma (Resolución de 18 de febrero de 2013, para la citación a los acreedores en las herencias aceptadas a beneficio de inventario); no siempre que exista una falta de determinación legal de la forma de practicar las notificaciones y requerimientos a efectos registrales debe seguirse esta regla, sino que, a falta de pacto, habrá de atenderse a la transcendencia de los efectos que la misma provoca y a los criterios legales existentes para supuestos semejantes. Dicha transcendencia en el caso que no ocupa lleva a considerar insuficiente la notificación por burofax cuando éste no es recibido efectivamente por su destinatario.

            En el presente supuesto, además, la notificación se hacía en un domicilio distinto del señalado por el destinatario en el contrato para recibir las notificaciones. La DG recuerda su doctrina (R. 13.01.2013) de que dicha notificación sólo es efectiva si el destinatario lo consiente y es identificado por el notario.

            Por lo tanto, y relacionando esta resolución con la R. de 21 de febrero de 2018, podemos llegar a la conclusión de que las notificaciones notariales por carta certificada con acuse de recibo o burofax requieren, para su eficacia, el cumplimiento de los siguientes requisitos:

            1).- Que ni la ley establezca ni las partes hayan pactado otra forma de notificación.

            2).- Que el destinatario reciba efectivamente el envío en domicilio no diferente al que, en su caso, haya señalado para notificaciones. La duda se produce cuando es el destinatario, con su pasividad, el que impide la recepción de la notificación: la DG, pese a citar la cuestión en la R. de 12 de enero de 2018, no la resuelve pues en el caso que examinaba se había recibido.

            En caso de no cumplirse alguno de estos dos requisitos, el notario debe practicar la notificación presencialmente en el domicilio señalado para notificaciones, si bien se permite la notificación al destinatario que se persona en el despacho para recibirla (en cuyo caso deberá suscribir la oportuna diligencia) y la realizada en domicilio distinto al señalado para notificaciones si el destinatario lo acepta y es identificado por el notario.

            En las notificaciones de los procedimientos de la Ley 13/2015, la DGRN no se ha pronunciado sobre la eficacia de las realizadas mediante carta certificada con acuse de recibo, pero entiendo que la solución debe ser la misma. En las RR. de 23 de abril de 2018 y 16 de enero de 2019 indicó que la notificación debe hacerse de forma personal (lo que no implica que tenga que ser presencial) y que, tras dos intentos fallidos, o si el destinatario es desconocido o se ignora el lugar de la notificación, puede hacerse mediante edicto “dirigido nominalmente” al interesado en la notificación (si éste es conocido, se entiende). Aunque la DG no lo dice expresamente, la exigencia de dos intentos fallidos parece indicar que el notario debe personarse en el lugar de la notificación dos veces al menos, pues no tendría sentido enviar una segunda carta al mismo lugar cuando la primera no se ha recibido. Sin embargo, ello no excluye la eficacia de la notificación por carta certificada si es recibida por el destinatario o por alguien que hallándose en el lugar la recoge por él. Entiendo que es la solución que se cohonesta con la doctrina de la R. de 14 de mayo de 2015 y de 21 de febrero de 2018, pues el servicio de Correos (no así el de cualquier mensajería privada) goza legalmente de la fehaciencia suficiente. Ahora bien, de no prosperar la notificación por carta certificada, el notario, antes de acudir al edicto, deberá intentar al menos por dos veces la notificación de forma presencial.  

             El autor no se hace responsable del contenido de esta obra, cuya difusión y reproducción autoriza si se respeta su autoría. 

jueves, 13 de junio de 2019

INSPECCIÓN TÉCNICA DEL EDIFICIO EN UNA COMPRAVENTA ENTRE COMUNEROS


DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE CATALUÑA
RESOLUCIÓN JUS/1141/2019, de 29 de abril
(DOGC 08.05.2019)

            DOCTRINA.- INSPECCIÓN TÉCNICA DEL EDIFICIO.- No es necesario entregar el informe de la ITE, ni aportar el certificado de aptitud, ni la exoneración de ambos, en la venta de la cuota de uno de los copropietarios a otro comunero.

            RESUMEN.- Se otorga escritura de compraventa de una tercera parte de una vivienda a favor de otros copropietarios de la misma y el registrador de la propiedad suspende la inscripción en la consideración de que deben cumplirse los requisitos establecidos por el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, en relación con la inspección técnica del edificio.

            El notario autorizante recurre la calificación registral sobre la base de que los compradores no adquirieron la propiedad de la cuota vendida en el momento de la venta, sino que ya lo eran antes de aumentar su participación en la comunidad. Por otra parte, alega que, siendo obligación de los propietarios de viviendas disponer de la documentación exigida por la Administración, tan obligado lo está el comprador como el vendedor, por lo que aquel no puede exigir a este dicho cumplimiento que a él le corresponde. Adicionalmente, plantea la competencia de la DGDEJ pues entiende que el objeto de la discusión es si nos encontramos ante un acto de transmisión de la propiedad o no.

            El registrador argumenta que se trata de un acto de transmisión de la propiedad, pues es calificado como compraventa en la escritura y la compraventa es el principal contrato de transmisión de la propiedad, criterio que considera confirmado por la sistemática del CCCat. En su opinión, la tesis del notario sería correcta si nos halláramos ante un supuesto de disolución de comunidad, pero no es el caso ya que la vivienda sigue en situación de copropiedad y sólo disminuye el número de comuneros; el acto realizado es, por lo tanto, una compraventa de cuota ya que, conforme a la RDGRN de 11 de noviembre de 2011, la llamada disolución parcial no es una auténtica disolución de comunidad. Por lo tanto, deben aplicarse los requisitos propios de la compraventa. Tampoco entiende que deba equiparse el presente supuesto al de la innecesariedad de acreditar los gastos de comunidad en casos similares, ya que el adquirente ya es conocedor de la deuda que asume.

            La DGDEJ estima el recurso y declara inscribible la escritura de compraventa. En primer lugar, asume su competencia dado que el recurso se fundamenta en dos normas de derecho catalán, en concreto, la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, y el Decreto 67/2015, de 5 de mayo, en las que se regula la inspección técnica de los edificios. Además, está clara la vigencia de los Libros quinto y sexto del CCCat en el momento de otorgarse la escritura de compraventa.

            Sobre la cuestión de si la venta de una porción indivisa a los demás copropietarios se equipara o no a una extinción parcial de condominio, la DG entiende que en los negocios en que se produce una reducción de copartícipes o un acrecimiento de cuotas, manteniéndose la cotitularidad de varias personas sobre una cosa, se puede hablar, aunque sea de manera impropia, de una disolución parcial de comunidad, en virtud del principio de libertad civil, que tiene su reflejo, en materia de comunidad, en el art. 551-2.1 que declara el carácter dispositivo de las normas del CCCat. La DG distingue dos grupos diferentes de negocios: «los de disposición de una cuota a favor de otro copartícipe o de una tercera persona, que comporta la transmisión de la cuota del cedente y puede significar una reducción, un incremento o el mantenimiento del número de copartícipes; y el de disposición de una cuota a favor de todos los demás copartícipes en proporción idéntica a la que los adjudicatarios tenían en la comunidad, que comporta el acrecimiento de la cuota de los copartícipes adjudicatarios y siempre, necesariamente, la reducción del número de copartícipes» (FD 2.2). Sería en relación con los negocios del segundo grupo que se podría hablar, aunque sea de manera impropia, de una disolución parcial de condominio.

            En cuanto a la obligación de entregar el informe de la inspección técnica del edificio y de aportar el certificado de aptitud, la DG acoge la tesis del notario recurrente de que la obligación de disponer de la documentación citada «correspondía en conjunto a los copropietarios de la vivienda en comunidad ordinaria antes de la compraventa, como les continúa correspondiendo después, sin que la salida de la comunidad de uno de los copropietarios altere la situación» (FD 3.3). Diferente sería el caso en que la adquisición de la cuota se hiciera por parte de una persona hasta entonces ajena a la comunidad, en que sí sería necesaria la aportación de la documentación citada o su exoneración con arreglo a la ley.

            COMENTARIO.- La cuestión de si la cesión de una cuota de una comunidad ordinaria se debe considerar como compraventa (si es a título oneroso) o como disolución parcial ya fue abordada por la RDGDEJ de 21 de junio de 2016 (DOGC 02.08.2016) y comentada ampliamente en otro número de “LaNotaria” (nº 2-3/2016, p. 162 y 163), al que me remito. En aquella ocasión la escritura hablaba de disolución parcial y la DG consideró que lo propio era calificar el acto como cesión onerosa de cuota; en el caso presente, la escritura habla de compraventa, pero la DG prefiere calificarlo, aunque sea impropiamente, como disolución parcial. Reconozco que no acabo de entender la argumentación transcrita, que parece establecer como elemento distintivo el hecho de si la cesión de hace a favor de todos los restantes comuneros o de alguno o algunos de ellos. No veo tampoco que en el segundo grupo de supuestos se produzca «siempre y necesariamente» la reducción del número de copartícipes, pues el cedente no tiene por qué transmitir la totalidad de su cuota. Ni siquiera entiendo la remisión que hace la DG al principio de libertad civil, pues la verdadera naturaleza de los negocios jurídicos realizados no depende de la voluntad ni de la libertad de los sujetos que los realizan: siempre ha de prevalecer sobre el nomen iuris dado por los sujetos.

            Personalmente, me parece que habría que diferenciar entre la naturaleza jurídica del acto jurídico realizado y sus efectos. No se deben confundir. Es como si cuando compran una cosa dos o más personas, en lugar de calificar el acto como compraventa lo calificásemos como constitución de comunidad ordinaria; o, en caso, de venta por dos o más personas, como disolución de comunidad. Quizás la cuestión fiscal ha “contaminado” el punto de vista civil. Como es sabido, cuando una cesión onerosa de cuota comporta la disolución de la comunidad, interesa calificar el acto como “disolución de comunidad” en lugar de “compraventa”, por su trato fiscal más favorable; cuando en realidad se trata de una compraventa que produce la disolución de la comunidad (¿qué ocurriría fiscalmente si se calificara el negocio jurídico simplemente como compraventa?). En el ámbito civil, el que se produzca o no la disolución de la comunidad por asunción de todas las cuotas por uno de los copropietarios, no es cuestión que afecte a la calificación del negocio jurídico sino a sus efectos.

            En el caso que nos ocupa, la compraventa no produce la disolución de la comunidad sino simplemente una reducción del número de comuneros y un incremento de las cuotas de algunos o de todos ellos. El que deba considerarse si se produce o no la disolución parcial no me parece relevante; en todo caso, prefiero pensar que la disolución se produce o no se produce, sin que quepa la existencia de un estado intermedio, como la disolución parcial.

            Por consiguiente, no considero relevante la calificación de la naturaleza jurídica del acto a los efectos de la exigencia o no de la ITE, pues en todo caso estamos ante una compraventa. Lo decisivo a efectos de este recurso es que la persona del comprador ya es propietario de la finca vendida, por lo que debe plantearse si esta circunstancia conlleva la innecesariedad de dar cumplimiento a la normativa en relación con la ITE. La DG considera que es innecesario puesto que el comprador ya tiene la obligación de haber cumplido dicha normativa antes de la compraventa. No comparto este criterio ya que, en el caso de edificios en régimen de propiedad horizontal, como es en este caso, la obligación de realizar la inspección técnica no es de los propietarios, sino de la comunidad (art. 5.1 Decreto 67/2015). Por otra parte, el principal objetivo del Decreto según su preámbulo es fomentar la cultura del mantenimiento de los edificios de viviendas, en el ámbito de la función social de la propiedad, y uno de los medios para conseguirlo o para controlar su cumplimiento es obligando al propietario a aportar el certificado de aptitud con ocasión de una transmisión. Parece que se cumplen los requisitos legales y que la finalidad de la norma es congruente con la exigibilidad de la obligación, por lo que difícilmente puede excusarse su cumplimiento. Sin embargo, podría aplicarse el criterio de la propia DG en relación con la cédula de habitabilidad (vid. RDGDEJ de 16 de junio de 2010, DOGC 16.06.2010) y no exigirse en caso de transmisión de una cuota de la vivienda a un copropietario, pero debería basarse en otros argumentos.

           El autor no se hace responsable del contenido de esta obra, cuya difusión y reproducción autoriza si se respeta su autoría.