jueves, 28 de marzo de 2019

BREVE GUÍA PRÁCTICA NOTARIAL DE LA LEY DE CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO


GUÍA PRÁCTICA DE LA LEY 5/2019, DE 15 DE MARZO, REGULADORA DE LOS CONTRATOS DE CRÉDITO INMOBILIARIO (LCCI)


1. ENTRADA EN VIGOR (DF 16ª): 16 de junio de 2019.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN (art. 2): requisitos:

          2.1. Que se trate de un contrato de préstamo o de crédito (art. 2.3). También se aplica al precio aplazado u otra facilidad de pago similar (art. 4.3), salvo que se refiera a una deuda existente, no conlleve gastos y no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial (art. 2.3.e).

La LCCI se aplica también a la subrogación de deudor en la obligación personal cuando la misma se produzca con ocasión de la transmisión del bien hipotecado y a los de novación modificativa del contrato de préstamo (DA 6ª).

            2.2. Que el préstamo, crédito o asimilado se haga:

          2.2.1. Con garantía hipotecaria u otro derecho real de garantía sobre un inmueble de uso residencial cualquiera que sea la finalidad del préstamo. Se entiende por inmueble de uso residencial (art. 2.1.a) tanto la vivienda como el garaje, trastero y cualquier otro elemento que cumpla una función doméstica (como podría ser una participación en una zona comunitaria contigua). Entiendo que debe haber una relación de accesoriedad de estos elementos con la vivienda, determinada por simplemente por su uso. Posiblemente deba considerarse también como inmueble de uso residencial un solar que se adquiera para destinarlo a construir en él una o más viviendas.

            2.2.2. Sin garantía hipotecaria, cuando la finalidad sea adquirir o conservar derechos de propiedad sobre terrenos o inmuebles construidos o por construir, siempre que el prestatario, fiador o garante sea una persona física que tenga la consideración de consumidor (art. 2.1.b). Aunque la ley no distingue, se plantea la duda de si quedan incluidos los préstamos y créditos formalizados fuera de escritura pública, mediante póliza, ya que el art. 15 habla sólo de escritura pública. Por otra parte, la LCCI no define el concepto de consumidor, pero sí lo hace el art. 1 de la Ley 2/2009, de 31 de marzo, (reformado por la LCCI), que considera como tales a “las personas físicas o jurídicas que, en los contratos a que se refiera esta Ley, actúan en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional”; de modo similar los define el art. 111-2 del Código de Consumo de Cataluña (CCC, Ley 22/2010, de 20 de julio). Por lo tanto, debemos considerar como consumidores a efectos del art. 2.1.b) LCCI a las personas físicas que actúen en un ámbito ajeno a su actividad empresarial o profesional.

           2.3. Que el préstamo sea concedido por persona física o jurídica que realice dicha actividad de manera profesional, esto es, cuando intervenga en el mercado de servicios financieros con carácter empresarial o profesional o, aun de forma ocasional, con una finalidad exclusivamente inversora. La dificultad en este caso estribará en determinar cuándo el prestamista actúa de manera empresarial o profesional y cuándo no, especialmente teniendo en cuenta la reciente RDGRN de 13 de diciembre de 2018 (BOE 03.01.2019), según la cual no es suficiente la mera manifestación en tal sentido por parte del prestamista. Pese a ello, la manifestación del prestamista (acompañada de la correspondiente advertencia por el notario) será necesaria si se considera que no es de aplicación la LCCI por este motivo, sin perjuicio de que posteriormente el registrador la desvirtúe si consulta el Servicio de Interconexión entre los Registros o de otro modo. Si se trata de persona jurídica, además, deberá comprobarse el objeto social. Por faltar este requisito, raramente se aplicará la LCCI al precio aplazado de una compraventa, salvo que el vendedor intervenga en el mercado de servicios financieros.

            2.4. Que el prestatario, el fiador o el garante, hipotecario o no, sea una persona física. Basta con que cualquiera de los tres sea una persona física. No es necesario que sean consumidores, salvo en el supuesto del apartado letra b) del art. 2.1 (préstamo no hipotecario), por lo que la LCCI amplía la protección que la Directiva 2014/17, que traspone, limita a los consumidores.

            Los préstamos o créditos hipotecarios que no reúnan todos los requisitos anteriores se rigen por la Ley 2/2009, de 31 de marzo, en virtud del art. 1.1 de dicha ley. Por lo tanto, la ley de 2009 se aplica solamente: 1) a los préstamos hipotecarios que no recaigan sobre un inmueble de uso residencial y no tengan como finalidad adquirir o conservar un inmueble o que la tengan pero el prestatario no sea consumidor; b) a los préstamos hipotecarios en que ni el prestatario, ni el fiador, ni el garante hipotecario sean personas físicas; c) a los préstamos relacionados en el número 4 del art. 2 LCI.

            El Título VI del Código de Consumo de Cataluña regula también los créditos y préstamos garantizados con hipoteca sobre viviendas en que los prestatarios, avalistas o hipotecantes sean consumidores. El art. 261-2.3 dispone: «Los preceptos del presente título se entienden sin perjuicio de las obligaciones establecidas por las demás normas que regulan esta materia, siempre y cuando sean más beneficiosas para las personas consumidoras, y por la legislación básica del Estado». Por lo tanto, la LCCI se aplica preferentemente al CCC, salvo que alguna de las disposiciones de éste establezca un nivel de protección superior para el consumidor (vid., en este sentido, el art. 5.4 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, modificado por la DF 12ª de la LCCI). Lo cierto es, sin embargo, que tras la LCCI y la STC 54/2018, de 24 de mayo, el CCC queda prácticamente sin contenido en materia de préstamos hipotecarios.

             2.5. Préstamos excluidos del ámbito de aplicación de la LCCI por el art. 2.4:

      2.5.1. Los concedidos por un empleador a sus empleados, a título accesorio y sin intereses o cuya Tasa Anual Equivalente sea inferior a la del mercado, y que no se ofrezcan al público en general (pe., los concedidos por los bancos a sus empleados).

      2.5.2. Los concedidos sin intereses y sin ningún otro tipo de gastos, excepto los destinados a cubrir los costes directamente relacionados con la garantía del préstamo.

      2.5.3. Los concedidos en forma de facilidad de descubierto y que tengan que reembolsarse en el plazo de un mes.

      2.5.4. Los que sean resultado de un acuerdo alcanzado ante un órgano jurisdiccional, arbitral, o en un procedimiento de conciliación o mediación.

      2.5.5. Los relativos al pago aplazado, sin gastos, de una deuda existente, siempre que no se trate de contratos de préstamo garantizados por una hipoteca sobre bienes inmuebles de uso residencial.

        2.5.6. Las hipotecas inversas en que el prestamista:

      2.5.6.1. Desembolsa un importe a tanto alzado o hace pagos periódicos u otras formas de desembolso crediticio a cambio de un importe derivado de la venta futura de un bien inmueble de uso residencial o de un derecho relativo a un bien inmueble de uso residencial;

      2.5.6.2. Y no persigue el reembolso del préstamo hasta que no se produzcan uno o varios de los acontecimientos previstos en la DA 1ª Ley 41/2001, de 7 de diciembre, salvo incumplimiento del prestatario de sus obligaciones contractuales que permita al prestamista la rescisión del contrato de préstamo.

3. ACTUACIÓN DEL NOTARIO (art. 15)

3.1. Acta previa

            3.1.1. Debe otorgarse, como tarde, el día anterior al de la autorización de la escritura (art. 15.3). Considero que no hay plazo máximo de antelación, es decir, sólo rige el plazo mínimo anterior, pues la referencia del art. 15.1 “durante el plazo previsto en el art. 14.1” entiendo que no se refiere al acta sino a las explicaciones del prestamista. Las referencias a la escritura posterior dan a entender que no es necesaria el acta previa para los préstamos no hipotecarios sujetos a la LCCI.

        3.1.2. Deben comparecer el prestatario y, en su caso, el avalista y el garante (art. 15.4). Normalmente, el acta la deberían otorgar el prestatario y asimilados sin intervención del prestamista. Excepcionalmente, si no lo hacen, podría otorgarla el prestamista el mismo día previsto para la firma, si el notario ha recibido la documentación en tiempo y forma y el prestatario, fiador o garante no han acudido.

              3.1.3. El notario hará constar:

          3.1.3.1. Que ha recibido por el medio telemático creado al efecto la documentación que el prestamista ha entregado al prestatario, con una antelación mínima de 10 días naturales respecto al momento de la firma del contrato (recuérdese que el plazo de 14 días naturales del CCC se considera sin efecto tras la STC 54/2018), consistente en (art. 14.1):

3.1.3.1.1. La Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN), con el contenido recogido en el Anexo I LCCI. Las CCAA deben respetar este modelo normalizado y no pueden exigir adicionar documentación complementaria que puede producir confusión (DA 5ª). Esta norma deja sin efecto, en mi opinión, la exigencia de oferta vinculante del art. 262-2 CCC.

3.1.3.1.2. Una Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), en la que se informará al prestatario de la existencia de cláusulas o elementos relevantes, debiendo incluir, al menos, una referencia, en su caso:

- a los índices oficiales de referencia utilizados para fijar el tipo de interés aplicable;

- a la existencia de límites mínimos en el tipo de interés aplicable como consecuencia de la variación a la baja de los índices o tipos de interés a los que aquel esté referenciado (debe considerarse sin efecto este supuesto dada la prohibición del art. 21.3 de fijar límites a la baja del tipo de interés);

- a la posibilidad de que se produzca el vencimiento anticipado del préstamo como consecuencia del impago y los gastos derivados de ello;

- a la distribución de los gastos asociados a la concesión del préstamo; y

- a si se trata de un préstamo en moneda extranjera.

3.1.3.1.3. En caso de tratarse de un préstamo a tipo de interés variable, de un documento separado con una referencia especial a las cuotas periódicas a satisfacer por el prestatario en diferentes escenarios de evolución de los tipos de interés.

3.1.3.1.4. Una copia del proyecto de contrato, cuyo contenido deberá ajustarse al contenido de los documentos referidos en las letras anteriores e incluirá, de forma desglosada, la totalidad de los gastos asociados a la firma del contrato.

3.1.3.1.5. Información clara y veraz de los gastos que corresponden al prestamista y los que corresponden al prestatario. Los siguientes gastos se distribuirán del siguiente modo:

- Tasación: prestatario.

- Gestoría: prestamista.

- Notario: prestamista (las copias, a cargo de quien las pida).

- Registro: prestamista.  
       
- IAJD: prestamista (RDL 17/2018, de 8 de noviembre).

3.1.3.1.6. Cuando el prestamista, intermediario de crédito o su representante, en su caso, requiera al prestatario la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario, deberá entregar al prestatario por escrito las condiciones de las garantías del seguro que exige.

3.1.3.1.7. Cuando esté previsto que el préstamo se formalice en escritura pública, la advertencia al prestatario de la obligación de recibir asesoramiento personalizado y gratuito del notario que elija el prestatario para la autorización de la escritura pública del contrato de préstamo, sobre el contenido y las consecuencias de la información contenida en la documentación que se entrega conforme a este apartado. Así pues, la elección del notario corresponde al prestatario, pese a que los honorarios notariales los deba satisfacer el prestamista.

           3.1.2. Que ha recibido por el mismo medio telemático un documento firmado por el prestatario en el que declara que ha recibido la documentación anterior y que le ha sido explicado su contenido (art. 14.1, último párrafo).

       3.1.3. Que se han cumplido los plazos legalmente previstos de puesta a disposición del prestatario de los documentos descritos en el art. 14.1. Habrá que ver cómo se nos acredita el cumplimiento de los plazos; lo ideal sería que el notario recibiera la documentación al menos 10 días antes de la fecha del otorgamiento de la escritura.

            3.1.4. Las cuestiones planteadas por el prestatario y el asesoramiento prestado por el notario.

3.1.5. Que ha prestado asesoramiento relativo a las cláusulas específicas recogidas en la Ficha Europea de Información Normalizada (FEIN) y en la Ficha de Advertencias Estandarizadas (FiAE), de manera individualizada y con referencia expresa a cada una, sin que sea suficiente una afirmación genérica. Igualmente, y en presencia del notario, el prestatario responderá a un test que tendrá por objeto concretar la documentación entregada y la información suministrada. A propósito de este test, Antonio LONGO, en su excelente trabajo sobre la LCCI publicado en www.notariosyregistradores, cuya lectura recomiendo encarecidamente, considera que el prestatario no debe someterse a ningún examen por parte del notario, sino que es suficiente con que el notario compruebe que el prestatario tiene una opinión fundada sobre las consecuencias del contrato, opinión que comparto.

Entiendo que la documentación precontractual (FEIN) debe protocolizarse, en cumplimiento de la DA 4ª.

3.2. Escritura de préstamo

Debe otorgarse, como mínimo, transcurridos 10 días naturales desde la recepción por el prestatario de la documentación exigida por el art. 14.1  (recuérdese que el plazo de 14 días naturales del CCC se considera sin efecto tras la STC 54/2018).

El notario debe:

3.2.1. Insertar una reseña identificativa del acta previa, indicando el número de protocolo, notario autorizante y su fecha (art. 15.7).

3.2.2. Afirmar bajo su responsabilidad, de acuerdo con el acta, de que el prestatario ha recibido en plazo la documentación y el asesoramiento previsto en el art. 15 (art. 15.7). El art. 11.1 b) del RD 309/2019, de 26 de abril, aclara que el notario autorizante de la escritura de préstamo será el mismo que el del acta previa. Si considera que del acta previa no resultan cumplidos adecuadamente los requisitos legales de información precontractual, debe abstenerse de autorizar la escritura. Si no se hubiese otorgado el acta previa, no podrá autorizarla, según establece el art. 22.2.

3.2.3. Hacer constar una dirección de correo electrónico del prestatario y remitirle una copia simple sin coste alguno (DA 8ª).

3.2.4. Abstenerse de otorgar la escritura si no se ha acreditado el cumplimiento de los requisitos del art. 14.1, o si no compareciesen el prestatario y asimilados al acta previa (art. 15.5).

4. OTRAS DISPOSICIONES

4.1. Comisión de apertura.- Si se pacta una comisión de apertura, se devengará una sola vez y englobará la totalidad de los gastos de estudio, tramitación o concesión del préstamo u otros similares inherentes a la actividad del prestamista, ocasionada por la concesión del préstamo (art. 14.4).

4.2. Prácticas de venta vinculada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, cuando el contrato de préstamo no se ofrezca al prestatario por separado (art. 4.25). El art. 17.1 las prohíbe y el art. 17.2 las declara nulas, con las excepciones de las que sean autorizadas por la autoridad competente, la suscripción de una póliza de seguro en garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato de préstamo, así como la suscripción de un seguro de daños respecto del inmueble objeto de hipoteca y del resto de seguros previstos en la normativa del mercado hipotecario (art. 17.3). No obstante, el prestamista deberá aceptar pólizas alternativas de otros proveedores siempre que ofrezcan unas condiciones y un nivel de prestaciones equivalente a la que aquel hubiera propuesto, tanto en la suscripción inicial como en cada una de las renovaciones, lo que no podrá suponer empeoramiento en las condiciones del préstamo (art. 17.3). Quedan a salvo también los productos financieros establecidos por orden del Ministerio de Economía como garantías o medios de soporte del préstamo que el prestamista exija del prestatario, su cónyuge, pareja de hecho, o parientes por consanguinidad o afinidad hasta el segundo grado de parentesco (art. 17.4).

4.3. Prácticas de venta combinada.- Se entiende por tales toda oferta o venta de un paquete constituido por un contrato de préstamo y otros productos o servicios financieros diferenciados, en particular otro préstamo sin garantía hipotecaria, cuando el contrato de préstamo se ofrezca también al prestatario por separado (art. 4.26). El hecho de que se ofrezcan por separado no implica que las condiciones del préstamo no puedan variar en función de si se contratan o no los demás productos ofrecidos, como se deduce del art. 17.7. Estas prácticas están permitidas por el art. 17.6.

4.4. Préstamos inmobiliarios en moneda extranjera.- Deben cumplirse los requisitos del art. 20. La comisión de apertura incluirá cualquier comisión por cambio de moneda correspondiente al desembolso inicial del préstamo (art. 15.4). El prestatario tiene derecho a convertir el préstamo a una moneda alternativa, conforme al art. 20.1.

4.5. Variaciones en el tipo de interés.- No es necesario referenciar el préstamo a un índice oficial (art. 14.5). En todo caso, el índice de referencia deberá: a) ser claro, accesible, objetivo y verificable; b) calcularse a coste de mercado y no ser susceptible de influencia por el propio prestamista o en virtud de acuerdos con otros prestamistas; c) los datos que sirvan de base al índice deberán ser agregados de acuerdo con un procedimiento matemático objetivo (art. 21.2). No podrá fijarse límite a la baja del tipo de interés (art. 21.3) y no podrá ser negativo (art. 21.4).

4.6. Forma del contrato.- Deberá formalizarse en papel u otro soporte duradero, salvo que el préstamo se garantice con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso residencial situado en territorio nacional, en que deberán formalizarse en escritura pública (art. 22). Entiendo claramente que ello no significa que, si se garantiza con hipoteca constituida sobre un inmueble de uso no residencial, no sea necesaria la escritura pública, ya que la LCI sólo se aplica a los inmuebles de uso residencial; para el resto, debe aplicarse el art. 1875 CC.

            4.7. Reembolso anticipado (art. 23).- Es una facultad irrenunciable del prestatario. Las partes podrán convenir un plazo de comunicación previa que no podrá exceder de un mes. El prestatario tiene derecho a una reducción de los intereses y de los costes correspondientes al plazo remanente y se extinguirá el seguro de cobertura de riesgos, derechos de los que se le informará en la documentación precontractual y contractual.

Comisión de amortización anticipada: se podrá percibir en función de la pérdida financiera que pudiera sufrir el prestamista, calculada según la fórmula de cálculo prevista en el art. 23.8, y en función del tipo de préstamo:

4.7.1. En los préstamos a tipo de interés variable o en los tramos variables, podrá pactarse, alternativamente:

- o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 5 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,15% del capital amortizado;

- o una comisión para el caso de reembolso anticipado total o parcial durante los primeros 3 años, que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera con el límite del 0,25% del capital amortizado.

4.7.2. En los préstamos a tipo de interés fijo o en los tramos fijos, podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 2% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 10 primeros años, o del 1,5% si se produce después.

4.7.3. En caso de novación del tipo de interés o de subrogación de acreedor, si se sustituye un tipo de interés variable por otro fijo, para el resto del plazo sólo podrá pactarse una comisión que no podrá exceder del importe de la pérdida financiera, con un límite de 0,15% del capital amortizado si el anticipo total o parcial se produce los 3 primeros años.

4.8. Vencimiento anticipado (art. 24).- Para que se produzca se requiere:

4.8.1. Que el prestatario se encuentre en mora en el pago de una parte del capital o de los intereses.

4.8.2. Que la cuantía de las cuotas vencidas y no satisfechas equivalga al menos:

- Si la mora se produce en la primera mitad de duración del préstamo, al 3% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 12 meses. La redacción del precepto, no muy clara en este punto, da a entender que los dos requisitos son alternativos.

- Si la mora se produce en la segunda mitad, al 7% del capital concedido o a los pagos correspondientes a 15 meses.

4.8.3. Que el prestamista haya requerido el pago al prestatario concediéndole un plazo de al menos un mes para su cumplimiento.

4.9. Intereses de demora (art. 25).- Será el remuneratorio más 3 puntos. Llama la atención que el precepto no hable de tipo máximo y que limite esta norma a los préstamos garantizados mediante hipoteca; por lo tanto, no es aplicable a los préstamos no hipotecarios destinados a la adquisición o reforma de un inmueble de uso residencial.

4.10. Subrogación de deudor.- Como ya se ha dicho, la LCCI es aplicable a la subrogación de deudor que tenga lugar con ocasión de la transmisión del bien hipotecado (DA 6ª). Para dar cumplimiento a los requisitos legales, el empresario vendedor que vaya a pactar con el comprador la subrogación de éste, debe comunicarlo al prestamista con al menos 30 días de antelación (DA 7ª).

4.11. Subrogación de acreedor (DF 4ª).- Se modifica la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, introduciendo las siguientes novedades:

4.11.1. Se suprime la norma de que si sobre la finca exista más de un crédito o préstamo hipotecario inscrito a favor de la misma entidad acreedora, la nueva entidad debe subrogarse respecto de todos ellos.

4.11.2. La oferta vinculante de la entidad que esté dispuesta a subrogarse no debe presentarse por conducto notarial. Tampoco debe comparecer ante notario la entidad acreedora para ofrecer al deudor una modificación de las condiciones de su préstamo.

4.11.3. La certificación del importe del débito debe entregarse con carácter obligatorio en el plazo máximo de 7 días naturales.

4.11.4. Transcurridos 15 días naturales desde la entrega de la certificación sin que el deudor haya formalizado con la entidad acreedora la novación del préstamo hipotecario, podrá otorgarse la escritura de subrogación (en caso de que el deudor manifieste no haber recibido la certificación, entiendo que basta con que lo manifieste y que hayan transcurrido los plazos de 7 + 15 días naturales). 

4.12. Ejercicio de la acción hipotecaria mediante venta extrajudicial.- El valor en que los interesados tasan la finca para que sirva de tipo en la subasta no podrá ser distinto del que, en su caso, se haya fijado para el procedimiento de ejecución judicial directa, ni podrá en ningún caso ser inferior al valor señalado en la tasación (art. 129.2.a LH, modificado por la DF1ª.3 LCCI). Por lo tanto, si se pactan tanto la venta extrajudicial como el procedimiento de ejecución judicial directa, en éste el valor a efectos de subasta tampoco podrá ser inferior al valor de tasación. 
 
4.13. Condiciones generales de la Contratación.- Los formularios de los préstamos y créditos hipotecarios comprendidos en el ámbito de aplicación de la LCI deberán depositarse obligatoriamente por el prestamista en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación antes de empezar su comercialización; y también obligatoriamente se remitirán al Registro las sentencias firmes por las que se declare la nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales abusivas (art. 7 LCCI y art. 11.2 y 4 Ley 7/1998, de 13 de abril, modificado por la DF 4ª.2 LCCI). Recuérdese que, conforme al art. 23 de la Ley 7/1998, los notarios velarán por el cumplimiento de dicha ley y harán constar el carácter de condiciones generales de las cláusulas que tengan esta naturaleza y que figuren inscritas en el Registro de Condiciones Generales.

4.14. Contratos preexistentes (DT 1ª).- La LCCI no se aplica a los contratos de préstamo anteriores al 16 de junio de 2019, con las siguientes excepciones:

4.14.1. Que el contrato anterior sea objeto de novación o de subrogación (en este caso, entiendo que tanto subrogación de deudor como de acreedor). El prestamista sólo deberá informar en los términos del art. 14 de aquellos contenidos que sean objeto de modificación. No aclara si hay que otorgar el acta notarial previa. Posiblemente, sí sea necesario en el supuesto de subrogación de deudor en que intervenga el prestamista consintiendo la subrogación; en caso de novación o subrogación de acreedor, lo lógico sería que dependiera del alcance de la modificación.

4.14.2. El prestatario siempre tendrá derecho de reembolso anticipado en caso de novación o de subrogación de acreedor, si se sustituye el interés variable por uno fijo. No acabo de entender este supuesto, que considero incluido en el anterior.

4.14.3. Sí son de aplicación las normas sobre vencimiento anticipado, salvo que las pactadas sean más favorables al deudor y que el vencimiento anticipado se haya producido antes de la entrada en vigor de la ley.

4.15. Copias a favor de SAREB.- Si SAREB careciera de copia con eficacia ejecutiva y no pudiera expedirse con arreglo a la LEC y a la legislación notarial, podrá pedir una copia autorizada, que podrá ser parcial, para acompañarla a la demanda ejecutiva; en la copia constará que se expide al amparo de la DA 22ª de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre, y a los efectos del art. 685 LEC (DF 11ª).

5. CONTROL DE CLÁUSULAS ILEGALES Y ABUSIVAS

Llama poderosamente la atención que la LCCI no encomiende a los notarios el control de las cláusulas que sean contrarias a normas imperativas o prohibitivas o que hayan sido declaradas nulas por abusivas, obligándoles a abstenerse de autorizar escrituras que las contengan, como sí hace con los registradores de la propiedad, en que el art. 258.2 LH, modificado por la DF 1ª.5 LCCI, obliga a los registradores a denegar la inscripción de dichas cláusulas.

No obstante, la legislación de protección al consumidor sigue encomendando a los notarios esta función. El art. 84 del TR de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios prohíbe a los notarios la autorización de contratos que contengan cláusulas declaradas nulas por abusivas en sentencia inscrita en el Registro de Condiciones Generales. Para los préstamos hipotecarios sujetos al ámbito de aplicación de la Ley 2/2009, esto es, los no sujetos a la LCCI, los notarios denegarán la autorización del préstamo o crédito con garantía hipotecaria cuando el mismo no cumpla la legalidad vigente y, muy especialmente, los requisitos previstos en esta dicha ley (art. 18.1). En Cataluña, el art. 123-10.3 CCC impone a los notarios la obligación de comprobar que, en las escrituras relativas a créditos o préstamos hipotecarios sobre la vivienda, no se incluyen cláusulas que en otros casos hayan sido declaradas nulas judicialmente por haber estado consideradas abusivas, así como el deber de velar por el respeto de los derechos que dicha ley otorga a las personas consumidoras que son deudores hipotecarios.   

            Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou.

Se autoriza la reproducción y difusión de esta obra siempre que se respete su autoría. El autor no se hace responsable del contenido de la obra, cuyas opiniones son a título meramente personal.

3 comentarios:

  1. Hola Víctor. Lo primero darte la enhorabuena por la entrada y en general por el blog, que es realmente muy interesante. Siempre es reconfortante ver a compañeros compartiendo generosamente el resultado de su esfuerzo con todos.

    En cuanto a esta nueva ley, lo cierto es que he sentido bastante resistencia incluso a leerla, siguiendo un poco la dudosa estrategia de que, si ignoras algo, deja de existir. Y todo por que me producía reparos, en una perspectiva algo egoísta, y reconociendo que todo ello lo creía desde el desconocimiento real del contenido de la norma. Aparte de que todo lo nuevo asusta un poco, al menos a mí, el problema que yo "sentía" es que se nos colocara (y digo "se" asumiendo que la decisión ha venido impuesta de poderes e influencias superiores) como actores principales en un campo, el del "asesoramiento" hipotecario, aunque lo limitemos a lo jurídico, cuya reciente historia judicial es por todos conocida, porque las crisis hipotecarias son sociales y políticas, y por eso son capaces de llevarse por delante cualquier sistema jurídico, como el pasado reciente nos enseña, y ya sabemos de la tendencia de la historia a repetirse, pero esta vez lo sería con nosotros en el centro del previsible huracán. Pero, en fin, también es de reconocer que se nos da un papel relevante, y eso quizás también tenga sus pros. Además, aunque reconozco que quizás no sea un gran argumento jurídico, ver a algunos de nuestros enemigos íntimos algo dolientes con el tema, me ha suscitado nuevas simpatías por la reforma, pues algo bueno tendrá si a quienes quieren nuestro mal a toda costa (incluso probablemete a costa propia) no les gusta. Y entre sus méritos al menos siempre se contará haber acabado con la infame expresión manuscrita

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  2. Así que empezando a leer norma, con la inestimable ayuda de tu trabajo y los de otros compañeros, me han empezado a surgir las primeras dudas, seguramente no muy fundadas. En cuanto a su ámbito, veo que el primer supuesto es el de un préstamo hipotecario concedido por un profesional sobre un inmueble de uso residencial cuando el prestatario, fiador o hipotecante sea persona física, no necesariamente consumidor. Pero ¿podrá ser de uso residencial del de un inmueble perteneciente a una persona jurídica? Porque si la respuesta es que sí, que así parece, y existe un fiador persona física, sea o no consumidor, podríamos estar ante un caso de aplicación de la ley. Recuerdo alguna resolución de la DGRN, creo que en materia de seguro decenal, que nos digo que la excepción de vivienda para uso propio es aplicable también a personas jurídicas. ¿Pero entonces uso residencial de quién, del fiador persona física, de un socio, del administrador, de cualquiera? Porque si es de cualquiera, un préstamo hipotecario a favor de una sociedad promotora sobre un edificio de viviendas para venta o alquiler (o incluso plazas de garaje y trasteros), afianzado por los administradores, quedaría sujeto a la ley, lo que no sé si es muy razonable. Por otra parte, no sé si cabe plantearse si el uso residencial ha de ser actual al tiempo de constituirse la hipoteca, y lo digo en relación a inmuebles en construcción. En cuanto al segundo supuesto, también me genera dudas, pues la redacción, aunque sé que se arrastra de leyes anteriores, creo que es muy mejorable.¿Supondría que cualquier préstamo para financiar la compra de un terreno, sea cualquiera su destino, está sujeta a la ley? Porque no acabo de ver que deba asimilarse el que financia la compra de un solar para construir su casa con el que se compra un monte aquí en Galicia y pide un préstamo bancario para pagar el precio. Aparte de que las pólizas suelen ser bastante genéricas en eso del destino. Por otra parte, el propio hecho de que las pólizas estén sujetas a las normas de la ley sobre intervención notarial, me parece cuestionable, pues la norma siempre se refiere en ese ámbito a escrituras públicas de préstamo (o por lo menos es así en el artículo 15, sino se me ha escapado algo al leerlo). Reconozco que es un argumento puramente literal, pero en fin, la duda la tengo. No sé, ya digo que seguramente sean todas dudas algo infundadas, y, en todo caso, supongo que aún hay tiempo de irlas resolviendo y por eso es de tan de agradecer la ayuda que prestáis los compañeros analizando la ley,

    Un abrazo (y perdona por haberme extendido tanto)

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    1. Gracias, Francisco, por tus comentarios, muy interesantes. Esperemos que la DGRN nos vaya aclarando las numerosas dudas que plantea la ley, algunas de las cuales tú has señalado acertadamente. No se me había planteado la de las pólizas, que yo consideraba incluidas cuando su destino fuera la adquisición o rehabilitación de un inmueble de uso residencial, pero tienes razón en que no queda claro ya que el art. 2 no distingue, pero el art. 15 habla sólo de escritura pública. Incorporo tu indicación a mi comentario. Respecto al resto de las dudas, poco puedo añadir a la que ya dices; veremos cómo se desarrollan en la práctica. Un abrazo, Francisco, y muchas gracias.

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