viernes, 1 de febrero de 2019

LA INCIDENCIA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN LA CAPACIDAD PARA TESTAR


LA INCIDENCIA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN LA CAPACIDAD PARA TESTAR

El 13 de diciembre de 2006 se firmó la Convención de la ONU sobre los derechos de laspersonas con discapacidad (más conocida como Convención de Nueva York, en lo sucesivo, CDPD), ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La CDPD tiene como a principio angular la no discriminación de las personas con discapacidad y su artículo 12.1 proclama:

«Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.»

Lo cual lleva a disponer a continuación en el punto 2 que:

«Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida

           Estos dos preceptos concretan un cambio radical de paradigma en la configuración de la discapacidad. Hasta ahora se consideraba que había determinados actos jurídicos que, por su trascendencia o por su complejidad, no podían ser realizados válidamente por las personas discapacitadas (incapacitadas en virtud de sentencia, en la terminología habitual), por lo que se establecía un sistema de representación legal que supliera dicha falta de capacidad (en lo posible, no así en materia de disposiciones de última voluntad, dado su carácter personalísimo).

            A partir de la CDPD se considera que todas las personas mayores de edad tienen plena capacidad, no sólo jurídica (lo que ya tenían por el solo hecho de ser persona), sino también capacidad de obrar y que es deber de la sociedad establecer los medios y apoyos necesarios para que dichas personas puedan desarrollar plenamente dicha capacidad. Incluso algunos autores consideran que el incapaz no es el discapacitado, sino la sociedad que no proporciona a este los medios necesarios para que pueda desenvolverse en la vida jurídica como las personas no discapacitadas.

            En los próximos años, vamos a ver cómo nuestros ordenamientos jurídicos van a establecer cambios sustanciales en materia de capacidad, fundamentalmente en dos puntos: a) suprimiendo la figura del tutor para las personas mayores de edad, que será sustituido por un curador y otras instituciones que se limiten a asistir al discapacitado en determinados momentos de su vida personal, jurídica y económica; b) sustituyendo la exigencia de capacidad de obrar por la que hasta ahora era conocida como capacidad natural, esto es, la capacidad de querer y entender, el puro discernimiento en relación al acto jurídico concreto que se realice.

            Esta última consecuencia en especial va a otorgar una preponderancia al juicio notarial. Desaparecidas las tradicionales limitaciones de capacidad (insisto, para los mayores de edad), se va a acentuar la importancia (y la responsabilidad) del juicio notarial, ya existente, de si el otorgante del acto tiene el discernimiento necesario para ello.

            En el ordenamiento jurídico español, se ha redactado ya un Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. La versión a la que he tenido acceso es la publicada en la Revista de Derecho civil, vol. V., núm. 3 (julio-septiembre 2018). Este número de dicha revista es en realidad un monográfico dedicado a la importante reforma. También existe un informe sobre dicho APL (en realidad, sobre una versión anterior a la referenciada), que recoge afirmaciones como:

«[l]as personas que sufren algún tipo de discapacidad, física, psíquica, intelectiva, sensorial o funcional, son verdaderos sujetos de derechos y obligaciones, con capacidad jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones que las demás personas» (apartado II, 7).

«la lectura de la Convención conduce -e impulsa al prelegislador en el texto proyectado- a la unificación bajo un mismo concepto de dos rasgos de la personalidad jurídica que hasta ahora han estado bien diferenciados: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, entendida esta última como la aptitud, no ya para ser titular de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, sino para el ejercicio de dichos derechos y obligaciones, y, por tanto, para realizar actos y negocios jurídicos con plena eficacia». (apartado II. 47).

Y aplaude el:

«abandono de los sistemas de declaración judicial de modificación de la capacidad y de guarda legal asentados sobre la base de la suspensión, total o parcial, de la capacidad de obrar del incapacitado y de la representación -total o parcial- del mismo, para dejar paso a sistemas basados en el autogobierno, con el establecimiento puntual y taxativo de las medidas de apoyo y asistencia» (apartado II. 49).

Concretamente, el APL propone la siguiente redacción del art. 245 CC:

«El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código».

Como puede verse, se adopta el principio general de que solo el menor de edad no es capaz para algunos actos de la vida civil. Este principio comporta que la tutela se limita al menor no emancipado (art. 199) y que el mayor de edad discapacitado disfruta de plena capacidad i de unas instituciones de apoyo que le permiten un ejercicio adecuado de la misma, como son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (arts. 248 y ss.).

El APL también modifica la regulación del CC en materia de capacidad para testar. Así, propone las siguientes modificaciones:

«Artículo 663.

No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento del otorgamiento tenga afectadas las facultades de discernimiento necesarias para ello.»

«Artículo 665.

Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

María Paz GARCÍA RUBIO, vocal de la Comisión General de Codificación, analiza las anteriores propuestas en su comentario a la reforma en el número citado de la Revista de Derecho Civil. En relación con la nueva redacción del art. 663, dice que este precepto

«subraya la idea de que en el nuevo sistema no es admisible en modo alguno una inhabilitación judicial ex ante para testar, de modo que dicha capacidad ha de ser jugada únicamente por el notario y, en su caso, por los facultativos que este designe. Esta es ya la tesis que mantiene en alguna de sus últimas decisiones el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la normativa actual, en un intento, creo que afortunado, de interpretación de esta según los dictados de la CDPD».

Y en relación con la propuesta de redacción del art. 665,

«queda claro que el ejercicio de la capacidad de testar corresponde a todas las personas en igualdad de condiciones y que, ante un testamento notarial y exclusivamente en el momento del otorgamiento, el notario que tenga dudas sobre la comprensión por el interesado de lo que está haciendo, puede acudir al auxilio de los peritos especialistas que le asesoren sobre la capacidad de comprensión del testador. Con todo, será el notario quien habrá de tomar la decisión final, de suerte que no estará vinculado por el dictamen de los especialistas. Es más, considero que, en muchos casos, especialmente ante los testamentos que pudiéramos llamar sencillos, el notario será precisamente el apoyo puntual adecuado que el testador precisa para el correcto ejercicio de su capacidad, pues su competente asesoramiento puede ser suficiente para eliminar las dificultades de comprensión que una persona pudiera tener. Creo firmemente que tal intervención notarial, asistiendo al testador y ayudándole a comprender la trascendencia de las decisiones que está tomando, constituye un genuino apoyo en el sentido exigido por el articulo 12 CDPC».

El APL recoge los principios y mandatos de la CDPD. Así, el art. 663 ya no habla de incapacidad para testar, sino de que «no pueden testar», aunque pienso que sería algo mejor formular el precepto en positivo y decir que «pueden testar» las personas que hayan cumplido catorce años y tengan el discernimiento necesario para ello. Por otra parte, sustituye el arcaico «cabal juicio» por «facultades de discernimiento»; deja claro asimismo que estas facultades no son absolutas sino relativas al acto de testar, con lo que podrían valorarse en función del grado de complejidad del testamento, lo que facilitaría que personas discapacitadas pudieran hacer testamentos sencillos, entendiendo como tales aquellos que no son complejos y que prevén las disposiciones más habituales en función de las circunstancias personales y familiares del testador. Por otro lado, considero innecesario precisar que las facultades de discernimiento se deben tener en el momento del otorgamiento; anteriormente era conveniente aclarar que el testamento hecho antes de la declaración de incapacidad era válido, pero ahora es sobrero de la misma manera que no se exige que los catorce años se tengan en el momento del otorgamiento. Por último, entiendo que el art. 664 («El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.») debería suprimirse por razones obvias en función de lo dicho hasta ahora.

También considero que debería suprimirse el art. 665, aunque esta afirmación tendrá sin duda más detractores. El art. 665 actual pretende dar una salida al incapacitado para testar que, dado el carácter personalísimo del testamento, no puede otorgarlo a través de su representante legal; de esta manera, si el notario y dos facultativos aprecian que, pese a la incapacidad judicialmente declarada, el testador se halla en un «intervalo lúcido», el testamento puede autorizarse. El nuevo art. 665 vendría a "reciclar" la intervención de los facultativos: ya que no son necesarios por causa de incapacidad, se aprovechan por si el notario tiene dudas fundadas sobre el discernimiento del testador. En mi opinión, la redacción no es afortunada: el notario no puede expresar dudas (y mucho menos fundadas) sobre las facultades mentales del testador y, si las tiene, debe abstenerse de autorizar el testamento, digan lo que digan los facultativos, entre otros motivos porque el juicio de suficiencia (y la responsabilidad por él) corresponde al notario y porque las dudas notariales podrían facilitar la impugnación del testamento ante los tribunales. El notario no puede dudar (y aún menos hacerlo constar en el documento que autorice), sin perjuicio de que, potestativamente, pueda formar su juicio con la ayuda de facultativos (sin necesidad de que sean dos), informes médicos o psicológicos o mediante los elementos que considere convenientes o necesarios. Otros posibles inconvientes del precepto: a) podría interpretarse que, aunque el notario tenga dudas fundadas, si los facultativos certifican favorablemente, aquél debe autorizar el testamento; b) podría considerarse que cuando el notario se sirve de los facultativos es porque ha tenido dudas fundadas sobre el discernimiento del testador, cuando puede que el notario sólo haya querido reforzar la validez del testamento; c) parece excluir otros medios que pueda utilizar el notario que no sean los dos facultativos.

Ninguno de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno recoge la figura de los facultativos como formalidad o como complemento para otorgar el testamento, salvo el Código civil catalán que en esta materia debe ser actualizado. Propongo por su claridad una fórmula similar a la fusión del proyectado art. 663 CC con la del art. 467 del Código civil Suizo (ZGB), y declarar sencillamente que pueden testar las personas que hayan cumplido catorce años y que tengan suficiente discernimiento para ello, suprimiendo la exigencia de facultativos, sin perjuicio de que el notario considere conveniente su intervención.

             
Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou

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