miércoles, 27 de febrero de 2019

CERTIFICADO ACREDITATIVO DEL ESTADO DE DEUDAS CON LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS

RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE LA GENERALITAT DE CATALUÑA JUS/112/2019, de 23 de enero
(DOGC 31.01.2019)

            DOCTRINA.- PROPIEDAD HORIZONTAL.- El certificado acreditativo del estado de deudas con la comunidad de propietarios no requiere que las firmas estén legitimadas y, cuando lo expide un profesional externo como secretario, no es necesario que se acredite el nombramiento ni la vigencia de su cargo.

            RESUMEN.- En una compraventa de un elemento privativo de una propiedad horizontal se aporta un certificado relativo al estado de deudas con la comunidad expedido por un administrador de fincas. El registrador de la propiedad no lo considera válido por no estar firmado por el secretario con el visto bueno del presidente, con las firmas legitimadas, a lo que habría que añadir la correspondiente acreditación del nombramiento y vigencia de dichos cargos.

            Tres son pues las cuestiones planteadas en este recurso, que la DGDEJ resuelve a favor de las tesis del notario recurrente:

            a).- No es necesario el visto bueno del presidente en la certificación emitida por la administradora de la comunidad. Así lo deja claro el número 3 del art. 553-5 del CCCat, en relación con el número 2.

            b).- No es necesario que la firma del certificado esté legitimada, ya que no lo exige ni el art. 553-5, ni el art. 65.2 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda. Afirma la DG que cuando el legislador considera que las firmas de un documento tienen que estar legitimadas, lo hace constar de forma expresa en cada norma.

            c).- No es necesario acreditar el nombramiento ni la vigencia del cargo de secretaria. El art. 553-15.2 permite a la comunidad encargar la administración «a un profesional externo que cumpla las condiciones profesionales legalmente exigibles». La DG entiende que ello requiere que sea un administrador de fincas debidamente colegiado en el correspondiente colegio profesional, en calidad de ejerciente y que no esté sancionado deontológicamente con una suspensión temporal. Para acreditar tales circunstancias considera suficiente que en la certificación que expida se manifieste que actúa en calidad de administradora de fincas colegiada y como secretaria de la comunidad, bajo su responsabilidad.

            Como conclusión, finaliza la resolución afirmando que no debe exigirse al transmitente un plus de control a la hora de entregar el correspondiente certificado de gastos, como serían los requisitos solicitados por el registrador, ya que ello es poco congruente con la posibilidad de exonerarle de la aportación de dicho certificado.

            COMENTARIO.- Me parece indudable que el legislador del libro V del CCCat, ante la disyuntiva entre exigir la acreditación exhaustiva de que el transmitente se haya al corriente en el pago de los gastos de comunidad y una seguridad razonable que no obstaculice notablemente el tráfico jurídico, ha elegido esta segunda, como se desprende de las normas citadas. Si en cada transmisión hubiera que acreditar todo lo que pide el registrador (el nombramiento de la administración de fincas como secretaria, la vigencia del cargo, la legitimación de firma del certificado –el siguiente paso sería la acreditación del título profesional de la persona que firma-, el visto bueno del presidente, la acreditación de que el cargo del presidente está vigente, la legitimación de la firma del presidente, etc.), al final se acabaría exonerando siempre a la parte transmitente de la aportación del certificado, con lo que la norma quedaría desvirtuada.

            Es preferible un certificado que ofrezca una apariencia razonable, acompañada de la responsabilidad de la persona que certifica en cuanto al contenido y de la persona que aporta el certificado en cuanto a que lo ha obtenido de la administración de fincas con la que ha tenido relación como propietario o de quienes ostentan los cargos de presidente y secretario (en definitiva, el transmitente es responsable de no haber falsificado el certificado en cuanto a la persona que lo emite). Como digo, la solución legal me parece una exigencia adecuada que en la práctica se revela como suficiente.  

lunes, 25 de febrero de 2019

ATRIBUCIÓN DEL USO DE VIVIENDA CONYUGAL


COMENTARIO A LA RESOLUCIÓN DE LA DIRECCIÓN GENERAL DE DERECHO Y ENTIDADES JURÍDICAS DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA JUS/26/2019, de 7 de enero (DOGC 16.01.2019)

            DOCTRINA.- ATRIBUCIÓN DE USO DE VIVIENDA CONYUGAL.- El convenio regulador de una separación que atribuye a uno de los cónyuges el uso de la vivienda conyugal no puede establecerlo por tiempo indefinido.

            RESUMEN.- Se presenta para su inscripción en el Registro de la Propiedad testimonio de un decreto judicial dictado en procedimiento de separación en el que se aprueba un convenio regulador por el que se atribuye a uno de los exconsortes el uso de lo que fue la vivienda conyugal; el único hijo del matrimonio es mayor de edad y no vive en el domicilio conyugal. La registradora de la propiedad suspende la inscripción por falta de concreción del plazo de duración del derecho de uso atribuido.

            La DGDEJ confirma la calificación registral. En primer lugar, repasa la naturaleza jurídica del derecho de uso de la vivienda habitual atribuido después de una ruptura matrimonial, en su doble vertiente de derecho de carácter familiar y de derecho real. Su vertiente familiar aparece por el hecho de ser utilizado como una manera de satisfacer el derecho de alimentos que tienen los hijos menores de edad o como forma de pago de la prestación compensatoria; en el primer caso, se suele vincular a la duración de la guarda.

            En el supuesto que nos ocupa, la atribución del uso de la vivienda no se hace en pago de la pensión de alimentos a favor del hijo ni de la prestación compensatoria, sino por ser la usuaria copropietaria de la vivienda, sin especificar ninguna causa más. La DG supone que la causa puede ser que dicha persona fuese la más necesitada de protección: «esta circunstancia, si no hubiera acuerdo entre los cónyuges, nos llevaría a la aplicación del artículo 233-20.3b del Código civil de Cataluña, y, por aplicación del artículo 233-20.5, la autoridad judicial también podría atribuir el uso de la vivienda a uno de los cónyuges, pero en este caso la atribución del uso siempre tendrían que tener un carácter temporal, por declaración expresa de la ley. Es decir, parece que la ley impone que el derecho de uso sobre la vivienda conyugal basada en una causa no relacionada exclusivamente con la guarda de los hijos siempre es de duración temporal… También nos lleva a la misma conclusión el artículo 233-24, que presupone la temporalidad del derecho de uso y que si se quisiera pactar con una duración indefinida se tendría que pactar expresamente» (FD 2.3).

            Además, en el caso presente sería plausible que una causa de atribución del derecho de uso sea sencillamente en razón de ser cotitular, con el fin de ejercer la posesión inmediata, lo que haría necesaria la determinación temporal del derecho, con el fin de excluir de manera voluntaria la aplicación del artículo 552-6.1 CCCat, que permitiría el uso del otro cotitular de la finca mientras durara la situación de comunidad ordinaria. También considera que una duración indefinida de este derecho de uso podría comprometer el procedimiento de división y tener un efecto impeditivo de la división, sin que en ningún momento se haya pactado la indivisión de la cosa común (art. 552-10.3 CCCat –supongo que se refiere al punto 2).

            Finalmente, «cuando se trata de derechos que por naturaleza son limitados en el tiempo, un elemento básico que tiene que constar en el registro de forma clara es la duración. La imprecisión en la duración del derecho de uso es contraria al principio de especialidad y, en consecuencia, en este sentido tampoco es inscribible» (FD 2.6).

            COMENTARIO.- La presente resolución reitera la doctrina de las RRDGDEJ de 21 de junio de 2016 y 6 de junio de 2018. También el TSJC en la S. 74/2015 resolvió que si se establecía a favor del cónyuge más necesitado, debía fijarse con carácter temporal. No obstante, en el presente supuesto ambos cónyuges están de acuerdo en la cesión del derecho de uso sin limitación temporal, lo que puede fácilmente interpretarse como una cesión por tiempo indefinido, es decir, con carácter vitalicio. Si se admite esta interpretación se daría cumplimiento incluso al principio de especialidad registral. La cuestión es si hay algún precepto que impida a las partes atribuir a uno de ellos, de mutuo acuerdo, el uso de la vivienda conyugal con carácter vitalicio. El criterio de la DGDEJ, sorprendentemente, es que sí. El primer argumento se basa en el art. 233-20 CCCat que entiendo que no es aplicable en este caso, pues no nos hallamos ante ninguno de los supuestos que prevé dicho precepto: el punto 1 regula la atribución del uso para satisfacer los alimentos de los hijos o la prestación compensatoria; y los puntos 2 a 7, los supuestos en que no hay acuerdo o este no es aprobado. El segundo argumento es el art. 233-24 que, según la DG presupone la temporalidad; supongo que se está refiriendo al punto 2 que prevé varias causas de extinción del derecho de uso «si se atribuyó con carácter temporal por razón de la necesidad del cónyuge», pero el uso del condicional antes ratifica que excluye que se pudiera atribuir sin carácter temporal. Tampoco los arts. 552-6.1 y 552-10.3, en sede de comunidad ordinaria, prohíben pactar la cesión del uso de la cosa común por tiempo indefinido. No veo, por lo tanto, fundamento legal alguno para limitar la autonomía de la libertad de las partes; y tampoco me parece forzada una interpretación que atribuya a la cesión de uso el carácter vitalicio, dado el carácter personal de la cesión y a la ausencia de un límite temporal pactado (como sería el caso, por ejemplo, de una servidumbre personal).   


viernes, 1 de febrero de 2019

LA INCIDENCIA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN LA CAPACIDAD PARA TESTAR


LA INCIDENCIA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK EN LA CAPACIDAD PARA TESTAR

El 13 de diciembre de 2006 se firmó la Convención de la ONU sobre los derechos de laspersonas con discapacidad (más conocida como Convención de Nueva York, en lo sucesivo, CDPD), ratificada por España el 23 de noviembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La CDPD tiene como a principio angular la no discriminación de las personas con discapacidad y su artículo 12.1 proclama:

«Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.»

Lo cual lleva a disponer a continuación en el punto 2 que:

«Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida

           Estos dos preceptos concretan un cambio radical de paradigma en la configuración de la discapacidad. Hasta ahora se consideraba que había determinados actos jurídicos que, por su trascendencia o por su complejidad, no podían ser realizados válidamente por las personas discapacitadas (incapacitadas en virtud de sentencia, en la terminología habitual), por lo que se establecía un sistema de representación legal que supliera dicha falta de capacidad (en lo posible, no así en materia de disposiciones de última voluntad, dado su carácter personalísimo).

            A partir de la CDPD se considera que todas las personas mayores de edad tienen plena capacidad, no sólo jurídica (lo que ya tenían por el solo hecho de ser persona), sino también capacidad de obrar y que es deber de la sociedad establecer los medios y apoyos necesarios para que dichas personas puedan desarrollar plenamente dicha capacidad. Incluso algunos autores consideran que el incapaz no es el discapacitado, sino la sociedad que no proporciona a este los medios necesarios para que pueda desenvolverse en la vida jurídica como las personas no discapacitadas.

            En los próximos años, vamos a ver cómo nuestros ordenamientos jurídicos van a establecer cambios sustanciales en materia de capacidad, fundamentalmente en dos puntos: a) suprimiendo la figura del tutor para las personas mayores de edad, que será sustituido por un curador y otras instituciones que se limiten a asistir al discapacitado en determinados momentos de su vida personal, jurídica y económica; b) sustituyendo la exigencia de capacidad de obrar por la que hasta ahora era conocida como capacidad natural, esto es, la capacidad de querer y entender, el puro discernimiento en relación al acto jurídico concreto que se realice.

            Esta última consecuencia en especial va a otorgar una preponderancia al juicio notarial. Desaparecidas las tradicionales limitaciones de capacidad (insisto, para los mayores de edad), se va a acentuar la importancia (y la responsabilidad) del juicio notarial, ya existente, de si el otorgante del acto tiene el discernimiento necesario para ello.

            En el ordenamiento jurídico español, se ha redactado ya un Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad. La versión a la que he tenido acceso es la publicada en la Revista de Derecho civil, vol. V., núm. 3 (julio-septiembre 2018). Este número de dicha revista es en realidad un monográfico dedicado a la importante reforma. También existe un informe sobre dicho APL (en realidad, sobre una versión anterior a la referenciada), que recoge afirmaciones como:

«[l]as personas que sufren algún tipo de discapacidad, física, psíquica, intelectiva, sensorial o funcional, son verdaderos sujetos de derechos y obligaciones, con capacidad jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones que las demás personas» (apartado II, 7).

«la lectura de la Convención conduce -e impulsa al prelegislador en el texto proyectado- a la unificación bajo un mismo concepto de dos rasgos de la personalidad jurídica que hasta ahora han estado bien diferenciados: la capacidad jurídica y la capacidad de obrar, entendida esta última como la aptitud, no ya para ser titular de relaciones jurídicas, de derechos y obligaciones, sino para el ejercicio de dichos derechos y obligaciones, y, por tanto, para realizar actos y negocios jurídicos con plena eficacia». (apartado II. 47).

Y aplaude el:

«abandono de los sistemas de declaración judicial de modificación de la capacidad y de guarda legal asentados sobre la base de la suspensión, total o parcial, de la capacidad de obrar del incapacitado y de la representación -total o parcial- del mismo, para dejar paso a sistemas basados en el autogobierno, con el establecimiento puntual y taxativo de las medidas de apoyo y asistencia» (apartado II. 49).

Concretamente, el APL propone la siguiente redacción del art. 245 CC:

«El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil, salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código».

Como puede verse, se adopta el principio general de que solo el menor de edad no es capaz para algunos actos de la vida civil. Este principio comporta que la tutela se limita al menor no emancipado (art. 199) y que el mayor de edad discapacitado disfruta de plena capacidad i de unas instituciones de apoyo que le permiten un ejercicio adecuado de la misma, como son la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial (arts. 248 y ss.).

El APL también modifica la regulación del CC en materia de capacidad para testar. Así, propone las siguientes modificaciones:

«Artículo 663.

No pueden testar:

1.º La persona menor de catorce años.

2.º La persona que en el momento del otorgamiento tenga afectadas las facultades de discernimiento necesarias para ello.»

«Artículo 665.

Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que hiciera dudar fundadamente al notario de su aptitud para otorgarlo, antes de autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»

María Paz GARCÍA RUBIO, vocal de la Comisión General de Codificación, analiza las anteriores propuestas en su comentario a la reforma en el número citado de la Revista de Derecho Civil. En relación con la nueva redacción del art. 663, dice que este precepto

«subraya la idea de que en el nuevo sistema no es admisible en modo alguno una inhabilitación judicial ex ante para testar, de modo que dicha capacidad ha de ser jugada únicamente por el notario y, en su caso, por los facultativos que este designe. Esta es ya la tesis que mantiene en alguna de sus últimas decisiones el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la normativa actual, en un intento, creo que afortunado, de interpretación de esta según los dictados de la CDPD».

Y en relación con la propuesta de redacción del art. 665,

«queda claro que el ejercicio de la capacidad de testar corresponde a todas las personas en igualdad de condiciones y que, ante un testamento notarial y exclusivamente en el momento del otorgamiento, el notario que tenga dudas sobre la comprensión por el interesado de lo que está haciendo, puede acudir al auxilio de los peritos especialistas que le asesoren sobre la capacidad de comprensión del testador. Con todo, será el notario quien habrá de tomar la decisión final, de suerte que no estará vinculado por el dictamen de los especialistas. Es más, considero que, en muchos casos, especialmente ante los testamentos que pudiéramos llamar sencillos, el notario será precisamente el apoyo puntual adecuado que el testador precisa para el correcto ejercicio de su capacidad, pues su competente asesoramiento puede ser suficiente para eliminar las dificultades de comprensión que una persona pudiera tener. Creo firmemente que tal intervención notarial, asistiendo al testador y ayudándole a comprender la trascendencia de las decisiones que está tomando, constituye un genuino apoyo en el sentido exigido por el articulo 12 CDPC».

El APL recoge los principios y mandatos de la CDPD. Así, el art. 663 ya no habla de incapacidad para testar, sino de que «no pueden testar», aunque pienso que sería algo mejor formular el precepto en positivo y decir que «pueden testar» las personas que hayan cumplido catorce años y tengan el discernimiento necesario para ello. Por otra parte, sustituye el arcaico «cabal juicio» por «facultades de discernimiento»; deja claro asimismo que estas facultades no son absolutas sino relativas al acto de testar, con lo que podrían valorarse en función del grado de complejidad del testamento, lo que facilitaría que personas discapacitadas pudieran hacer testamentos sencillos, entendiendo como tales aquellos que no son complejos y que prevén las disposiciones más habituales en función de las circunstancias personales y familiares del testador. Por otro lado, considero innecesario precisar que las facultades de discernimiento se deben tener en el momento del otorgamiento; anteriormente era conveniente aclarar que el testamento hecho antes de la declaración de incapacidad era válido, pero ahora es sobrero de la misma manera que no se exige que los catorce años se tengan en el momento del otorgamiento. Por último, entiendo que el art. 664 («El testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.») debería suprimirse por razones obvias en función de lo dicho hasta ahora.

También considero que debería suprimirse el art. 665, aunque esta afirmación tendrá sin duda más detractores. El art. 665 actual pretende dar una salida al incapacitado para testar que, dado el carácter personalísimo del testamento, no puede otorgarlo a través de su representante legal; de esta manera, si el notario y dos facultativos aprecian que, pese a la incapacidad judicialmente declarada, el testador se halla en un «intervalo lúcido», el testamento puede autorizarse. El nuevo art. 665 vendría a "reciclar" la intervención de los facultativos: ya que no son necesarios por causa de incapacidad, se aprovechan por si el notario tiene dudas fundadas sobre el discernimiento del testador. En mi opinión, la redacción no es afortunada: el notario no puede expresar dudas (y mucho menos fundadas) sobre las facultades mentales del testador y, si las tiene, debe abstenerse de autorizar el testamento, digan lo que digan los facultativos, entre otros motivos porque el juicio de suficiencia (y la responsabilidad por él) corresponde al notario y porque las dudas notariales podrían facilitar la impugnación del testamento ante los tribunales. El notario no puede dudar (y aún menos hacerlo constar en el documento que autorice), sin perjuicio de que, potestativamente, pueda formar su juicio con la ayuda de facultativos (sin necesidad de que sean dos), informes médicos o psicológicos o mediante los elementos que considere convenientes o necesarios. Otros posibles inconvientes del precepto: a) podría interpretarse que, aunque el notario tenga dudas fundadas, si los facultativos certifican favorablemente, aquél debe autorizar el testamento; b) podría considerarse que cuando el notario se sirve de los facultativos es porque ha tenido dudas fundadas sobre el discernimiento del testador, cuando puede que el notario sólo haya querido reforzar la validez del testamento; c) parece excluir otros medios que pueda utilizar el notario que no sean los dos facultativos.

Ninguno de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno recoge la figura de los facultativos como formalidad o como complemento para otorgar el testamento, salvo el Código civil catalán que en esta materia debe ser actualizado. Propongo por su claridad una fórmula similar a la fusión del proyectado art. 663 CC con la del art. 467 del Código civil Suizo (ZGB), y declarar sencillamente que pueden testar las personas que hayan cumplido catorce años y que tengan suficiente discernimiento para ello, suprimiendo la exigencia de facultativos, sin perjuicio de que el notario considere conveniente su intervención.

             
Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou

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