LA INCIDENCIA DE LA CONVENCIÓN DE NUEVA YORK
EN LA CAPACIDAD PARA TESTAR
El 13 de
diciembre de 2006 se firmó la Convención de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad (más conocida como Convención de Nueva York, en lo sucesivo, CDPD), ratificada por España el 23
de noviembre de 2007 y que entró en vigor el 3 de mayo de 2008. La CDPD tiene como
a principio angular la no discriminación de las personas con discapacidad y su artículo
12.1 proclama:
«Los Estados Partes reafirman que las personas con discapacidad tienen
derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.»
Lo cual lleva
a disponer a continuación en el punto 2 que:
«Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad
tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los
aspectos de la vida.»
Estos dos
preceptos concretan un cambio radical de paradigma en la configuración de la
discapacidad. Hasta ahora se consideraba que había determinados actos jurídicos
que, por su trascendencia o por su complejidad, no podían ser realizados
válidamente por las personas discapacitadas (incapacitadas en virtud de
sentencia, en la terminología habitual), por lo que se establecía un sistema de
representación legal que supliera dicha falta de capacidad (en lo posible, no
así en materia de disposiciones de última voluntad, dado su carácter
personalísimo).
A
partir de la CDPD se considera que todas las personas mayores de edad tienen
plena capacidad, no sólo jurídica (lo que ya tenían por el solo hecho de ser
persona), sino también capacidad de obrar y que es deber de la sociedad
establecer los medios y apoyos necesarios para que dichas personas puedan
desarrollar plenamente dicha capacidad. Incluso algunos autores consideran que
el incapaz no es el discapacitado, sino la sociedad que no proporciona a este
los medios necesarios para que pueda desenvolverse en la vida jurídica como las
personas no discapacitadas.
En los
próximos años, vamos a ver cómo nuestros ordenamientos jurídicos van
a establecer cambios sustanciales en materia de capacidad, fundamentalmente en
dos puntos: a) suprimiendo la figura del tutor para las personas mayores de
edad, que será sustituido por un curador y otras instituciones que se limiten a
asistir al discapacitado en determinados momentos de su vida personal, jurídica
y económica; b) sustituyendo la exigencia de capacidad de obrar por la que hasta ahora era conocida como capacidad natural, esto es, la capacidad
de querer y entender, el puro discernimiento en relación al acto jurídico
concreto que se realice.
Esta
última consecuencia en especial va a otorgar una preponderancia al juicio
notarial. Desaparecidas las tradicionales limitaciones de capacidad (insisto,
para los mayores de edad), se va a acentuar la importancia (y la
responsabilidad) del juicio notarial, ya existente, de si el otorgante del acto
tiene el discernimiento necesario para ello.
En
el ordenamiento jurídico español, se ha redactado ya un Anteproyecto de Ley por el que se reforma la legislación civil y procesal en materia de discapacidad.
La versión a la que he tenido acceso es la publicada en la Revista de Derecho
civil, vol. V., núm. 3 (julio-septiembre 2018). Este número de dicha revista es
en realidad un monográfico dedicado a la importante reforma. También existe un
informe sobre dicho APL (en realidad, sobre una versión anterior a la
referenciada), que recoge afirmaciones como:
«[l]as personas que sufren algún tipo de discapacidad, física,
psíquica, intelectiva, sensorial o funcional, son verdaderos sujetos de
derechos y obligaciones, con capacidad
jurídica y capacidad de obrar en igualdad de condiciones que las demás personas» (apartado II, 7).
«la lectura de la Convención conduce -e impulsa al prelegislador en el
texto proyectado- a la unificación bajo un mismo concepto de dos rasgos de la
personalidad jurídica que hasta ahora han estado bien diferenciados: la
capacidad jurídica y la capacidad de obrar, entendida esta última como la
aptitud, no ya para ser titular de relaciones jurídicas, de derechos y
obligaciones, sino para el ejercicio de dichos derechos y obligaciones, y, por
tanto, para realizar actos y negocios
jurídicos con plena eficacia». (apartado
II. 47).
Y aplaude el:
«abandono de los sistemas de declaración judicial de modificación de
la capacidad y de guarda legal asentados sobre la base de la suspensión, total
o parcial, de la capacidad de obrar del incapacitado y de la representación
-total o parcial- del mismo, para dejar paso a sistemas basados en el
autogobierno, con el establecimiento puntual y taxativo de las medidas de apoyo
y asistencia» (apartado II. 49).
Concretamente,
el APL propone la siguiente redacción del art. 245 CC:
«El mayor de edad es capaz para todos los actos de la vida civil,
salvo las excepciones establecidas en casos especiales por este Código».
Como puede
verse, se adopta el principio general de que solo el menor de edad no es capaz
para algunos actos de la vida civil. Este principio comporta que la tutela se
limita al menor no emancipado (art. 199) y que el mayor de edad discapacitado
disfruta de plena capacidad i de unas instituciones de apoyo que le permiten un
ejercicio adecuado de la misma, como son la guarda de hecho, la curatela y el
defensor judicial (arts. 248 y ss.).
El APL también
modifica la regulación del CC en materia de capacidad para testar. Así, propone
las siguientes modificaciones:
«Artículo 663.
No pueden testar:
1.º La persona menor de catorce años.
2.º La persona que en el momento del otorgamiento tenga afectadas las
facultades de discernimiento necesarias para ello.»
«Artículo 665.
Si el que pretende hacer testamento se encontrara en una situación que
hiciera dudar fundadamente al notario de su aptitud para otorgarlo, antes de
autorizarlo, este designará dos facultativos que previamente le reconozcan y
dictaminen favorablemente sobre dicha aptitud.»
María Paz
GARCÍA RUBIO, vocal de la Comisión General de Codificación, analiza las
anteriores propuestas en su comentario a la reforma en el número citado de la
Revista de Derecho Civil. En relación con la nueva redacción del art. 663, dice
que este precepto
«subraya la idea de que en el nuevo sistema no es admisible en modo
alguno una inhabilitación judicial ex ante para testar, de modo que dicha capacidad ha
de ser jugada únicamente por el notario y, en su caso, por los facultativos que
este designe. Esta es ya la tesis que mantiene en alguna de sus últimas decisiones
el Tribunal Supremo bajo la vigencia de la normativa actual, en un intento,
creo que afortunado, de interpretación de esta según los dictados de la CDPD».
Y en relación
con la propuesta de redacción del art. 665,
«queda claro que el ejercicio de la capacidad de testar corresponde a
todas las personas en igualdad de condiciones y que, ante un testamento
notarial y exclusivamente en el momento del otorgamiento, el notario que tenga
dudas sobre la comprensión por el interesado de lo que está haciendo, puede
acudir al auxilio de los peritos especialistas que le asesoren sobre la
capacidad de comprensión del testador. Con todo, será el notario quien habrá de
tomar la decisión final, de suerte que no estará vinculado por el dictamen de
los especialistas. Es más, considero que, en muchos casos, especialmente ante
los testamentos que pudiéramos llamar sencillos, el notario será precisamente
el apoyo puntual adecuado que el testador precisa para el correcto ejercicio de
su capacidad, pues su competente asesoramiento puede ser suficiente para
eliminar las dificultades de comprensión que una persona pudiera tener. Creo
firmemente que tal intervención notarial, asistiendo al testador y ayudándole a
comprender la trascendencia de las decisiones que está tomando, constituye un
genuino apoyo en el sentido exigido por el articulo 12 CDPC».
El APL recoge los
principios y mandatos de la CDPD. Así, el art. 663 ya no habla de incapacidad
para testar, sino de que «no pueden testar», aunque pienso que sería algo mejor
formular el precepto en positivo y decir que «pueden testar» las personas que
hayan cumplido catorce años y tengan el discernimiento necesario para ello. Por
otra parte, sustituye el arcaico «cabal juicio» por «facultades de discernimiento»;
deja claro asimismo que estas facultades no son absolutas sino relativas al
acto de testar, con lo que podrían valorarse en función del grado de
complejidad del testamento, lo que facilitaría que personas discapacitadas
pudieran hacer testamentos sencillos, entendiendo como tales aquellos que no
son complejos y que prevén las disposiciones más habituales en función de las
circunstancias personales y familiares del testador. Por otro lado, considero
innecesario precisar que las facultades de discernimiento se deben tener en el
momento del otorgamiento; anteriormente era conveniente aclarar que el
testamento hecho antes de la declaración de incapacidad era válido, pero ahora
es sobrero de la misma manera que no se exige que los catorce años se tengan en
el momento del otorgamiento. Por último, entiendo que el art. 664 («El
testamento hecho antes de la enajenación mental es válido.») debería suprimirse
por razones obvias en función de lo dicho hasta ahora.
También considero
que debería suprimirse el art. 665, aunque esta afirmación tendrá sin duda más
detractores. El art. 665 actual pretende dar una salida al incapacitado para
testar que, dado el carácter personalísimo del testamento, no puede otorgarlo a
través de su representante legal; de esta manera, si el notario y dos
facultativos aprecian que, pese a la incapacidad judicialmente declarada, el
testador se halla en un «intervalo lúcido», el testamento puede autorizarse. El
nuevo art. 665 vendría a "reciclar" la intervención de los facultativos: ya que
no son necesarios por causa de incapacidad, se aprovechan por si el notario
tiene dudas fundadas sobre el discernimiento del testador. En mi opinión, la redacción
no es afortunada: el notario no puede expresar dudas (y mucho menos fundadas)
sobre las facultades mentales del testador y, si las tiene, debe abstenerse de
autorizar el testamento, digan lo que digan los facultativos, entre otros
motivos porque el juicio de suficiencia (y la responsabilidad por él) corresponde
al notario y porque las dudas notariales podrían facilitar la impugnación del testamento
ante los tribunales. El notario no puede dudar (y aún menos hacerlo constar en
el documento que autorice), sin perjuicio de que, potestativamente, pueda
formar su juicio con la ayuda de facultativos (sin necesidad de que sean dos),
informes médicos o psicológicos o mediante los elementos que considere convenientes
o necesarios. Otros posibles inconvientes del precepto: a) podría interpretarse que, aunque el notario tenga dudas fundadas, si los facultativos certifican favorablemente, aquél debe autorizar el testamento; b) podría considerarse que cuando el notario se sirve de los facultativos es porque ha tenido dudas fundadas sobre el discernimiento del testador, cuando puede que el notario sólo haya querido reforzar la validez del testamento; c) parece excluir otros medios que pueda utilizar el notario que no sean los dos facultativos.
Ninguno de los ordenamientos jurídicos de nuestro entorno recoge
la figura de los facultativos como formalidad o como complemento para otorgar
el testamento, salvo el Código civil catalán que en esta materia debe ser actualizado. Propongo por su claridad una fórmula similar a la fusión del proyectado art. 663 CC con la del art. 467 del Código civil Suizo (ZGB), y declarar sencillamente que pueden testar las personas que hayan cumplido catorce años y que tengan suficiente discernimiento para ello, suprimiendo la exigencia de facultativos, sin perjuicio de que el notario considere conveniente su intervención.
Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou
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