martes, 3 de septiembre de 2019

GUÍA NOTARIAL DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES (actualizada a 26.09.2019)


GUIA NOTARIAL DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES 



El Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Entró en vigor en la parte que afecta a este trabajo el día 17 de agosto de 2015 i se aplica a las defunciones producïdas a partir de esta fecha.

El Reglamento (RSE, en lo sucesivo) no define cuándo una sucesión tiene dicho carácter a los efectos de establecer su ámbito de aplicación. De hecho, sólo contiene una referencia a "las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas" en el considerando 7, en el que se limita a disponer que conviene suprimir obstáculos a la libre circulación en las sucesiones. En el articulado no figura ninguna referencia a las sucesiones transfronterizas.

Pese a ello, la doctrina distingue entre sucesiones transfronterizas y no transfronterizas; así, nuestro compañero Adolfo CATALATUD SIERRA (Derecho interregional, Código civil y Reglamento europeo de sucesiones; RJN, núm. 86-87, 2013, p. 502), en la consideración de que el RSE se limita a establecer normas de conflicto entre las leyes de los Estados y de que cuando no hay ningún elemento internacional, no es aplicable el RSE. Ello puede tener incidencia en lo que se refiere a España en los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo, que se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio (art. 9.8, último inciso, CC), que se considera aplicable solamente cuando la sucesión es interna.

         Sin embargo, como he dicho, el RSE no distingue entre sucesión interna o transfronteriza, lo que dificulta la tesis anterior. ¿Qué elementos determinan que la sucesión sea transfronteriza y cuáles no? ¿Es suficiente que alguno de los bienes esté situado o que se otorgue testamento en otro Estado? 

        En mi opinión, la distinción no es relevante ante la falta de base legal y dado el carácter de universal que el art. 20 RSE atribuye a la aplicación del Reglamento: todas las autoridades de los estados que han suscrito el Reglamento (es decir, todos los de la UE, excepto Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tienen que aplicar el RSE tanto a la sucesión de los ciudadanos de dichos Estados, como a los de terceros Estados. Esta opinión, por otra parte, coincide con la tesis mayoritaria de que el art. 9.8 CC ha quedado derogado de hecho por la promulgación del RSE.        

Desarrollaremos estas notas sobre la regulación establecida en el Reglamento Europeo de Sucesiones a través de los tres documentos notariales más frecuentes en relación con la sucesión hereditaria: a) el testamento u otras disposiciones mortis causa; b) el acta de declaración de herederos abintestato; c) la escritura de aceptación de herencia. Examinaré pues las principales cuestiones que plantea la regulación sucesoria europea a través de los actos o documentos mencionados.

A) .- DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

El notario debe plantearse su competencia para autorizar tales actos así como los tipos de disposiciones mortis causa que son admisibles y los requisitos de validez material y formal. También debe plantear al otorgante la posibilidad de hacer uso del derecho a la elección de la ley aplicable a su sucesión.

1.- Competencia

Podemos afirmar que los notarios españoles son competentes para autorizar actos de disposición mortis causa otorgados por cualquier persona, con independencia de su nacionalidad, residencia habitual y Estado de situación de los bienes. Así resulta por una parte de que la legislación española no contiene ninguna limitación al respecto y, por otra, de que el RES no es aplicable a esta cuestión ya que el notario no ejerce, en relación con estos actos, una función jurisdiccional, como resulta del art. 2, al disponer que el presente Reglamento no afectará a la competencia de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones; y a sensu contrario de los arts. 3.2 y 4, que regulan la competencia de los tribunales y que definen a estos como las autoridades que ejercen una función jurisdiccional.

En cuanto a la competencia de los notarios del resto de Estados a los que se aplica el RSE, dependerá también de sus respectivas normas nacionales.

2.- Admisibilidad del tipo de disposición mortis causa

Los arts. 24 y 25 RES distinguen entre los pactos sucesorios y los otros tipos de disposiciones mortis causa. En ambos casos, se admiten las disposiciones permitidas por la ley que sería aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera muerto en la fecha del otorgamiento de la disposición o si la admite la ley que los disponentes han elegido como ley aplicable a disposición mortis causa, siempre que esta sea una de las que hubiera podido elegir para regular su sucesión.

Hay que advertir que esta professio iuris (si se puede llamar así) reguladora de las disposiciones mortis causa del arts. 24.2 y 25.3 no es la misma (y verdadero) professio iuris reguladora de la sucesión del art. 22.1. En caso de elección es aconsejable determinar claramente a cuál de los dos tipos se hace referencia, aunque entiendo que, si se elige la ley de la nacionalidad para regir la sucesión, esta elección debería incluir la de la ley que rija la admisibilidad del tipo del testamento, aunque el art. 22.3 omite la admisibilidad al decir que la validez material del acto por el que se haya hecho la elección se regirá por la ley elegida. En cambio, considero más difícil aceptar que se escoja una ley para la sucesión y una diferente para la admisibilidad y la validez material de la disposición, ya que iría en contra del principio de unidad de ley sucesoria, aunque que el Reglamento no lo prohíbe. Por otra parte, se podría considerar implícita la elección de la ley que regula la admisibilidad de una disposición mortis causa por el solo hecho de otorgar esta disposición. En todo caso, considero prudente explicitar esta elección cuando se otorga un tipo de disposición que no está admitido en algunas legislaciones, como el pacto sucesorio o el testamento mancomunado (allí donde se admita).

La doctrina se plantea qué se entiende por admisibilidad, término que el RES no define. En mi opinión, en este contexto, dado que el reglamento contrapone admisibilidad a requisitos de validez material y requisitos de validez formal, por exclusión, con aquel término se refiere a los tipos de disposiciones mortis causa que algunas legislaciones prohíben, que no admiten ni siquiera condicionándolas al cumplimiento de ciertos requisitos, como sería los casos del testamento mancomunado, el testamento oral o el pacto sucesorio. Así, por ejemplo, el CC español no admite los pactos sucesorios, mientras que el CCCat solo los permite entre determinadas personas; en caso de contravención, en el primer caso estaríamos en un supuesto de no admisibilidad y en el segundo, de falta de validez material. Pero sí es verdad que el concepto de admisibilidad es extraño en este ámbito y que, propiamente, los actos son o no válidos y que hay casos dudosos como el testamento ológrafo (que podría considerarse como un tipo de testamento no admitido o como un testamento nulo por defecto de forma). En todo caso, la diferenciación entre uno y otro concepto no es significativa, ya que ambos tienen el mismo régimen de conformidad con el art. 24; la distinción relevante es entre estos conceptos y el de validez formal, dado el diferente régimen que a éste le confiere el art. 27.

Los pactos sucesorios relativos a la sucesión de varias personas solo serán admisibles si son conformes «a la ley que, de conformidad con este Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas». No queda claro si la han de permitir todas las leyes o si cada sucesión se rige por su propia ley. Curiosamente, la versión francesa del Reglamento no coincide con la española (lamentablemente, no es el único caso) y lo deja más claro. La versión francesa dice: «chacune des lois qui ... aurait régi la succession de chacune des personnes concernées». Como se puede ver, donde la versión en español dice «la ley», la versión en francés dice «cada una de las leyes». Por lo tanto, aplicando este criterio, la deberían permitir todas y cada una de las leyes de los disponentes.

Debemos mencionar el caso particular del testamento mancomunado en Cataluña, ya que el CCCat no lo admite. En base a los preceptos citados y con independencia de si estamos ante un pacto sucesorio o no (en nuestra opinión no lo es en la medida en que se puede revocar unilateralmente y como lo prueba que el art. 3.1 lo define separadamente del pacto sucesorio), deducimos que solo se pueden otorgar en Cataluña testamentos mancomunados si la ley de la residencia habitual de los otorgantes en el momento del otorgamiento los admite o si los otorgantes pactan que el testamento se regirá por la ley de su nacionalidad y esta los admite. En cualquier otro caso considero que el notario deberá denegar su autorización. También tendrá que denegar la de las disposiciones mortis causa que adopten algún tipo permitido en Cataluña pero prohibido por la ley del art. 24 (como podría ser un pacto sucesorio).

Sin embargo, considero que el RES debería admitir la validez de los tipos de disposiciones mortis causa que sean admisibles conforme a la ley aplicable a la sucesión. No me parece lógico, por ejemplo, que una persona otorgue un testamento ológrafo mientras está residiendo en un Estado que no lo admite, que luego la sucesión se rija por la ley de un Estado que sí la admite y que aquel no sea válido. O el caso de unos catalanes que, mientras residen en el extranjero, otorgan en Cataluña un pacto sucesorio y acaban muriendo teniendo la residencia habitual en Cataluña (aunque, en este caso, el notario les debería aconsejar que hicieran uso de la professio iuris del art. 24.2). No parece lógico que este pacto sucesorio sea nulo, pero el art. 24 deja pocas dudas al respecto. En opinión de nuestro compañero Carlos JIMÉNEZ GALLEGO, (El Reglamento Sucesorio Europeo. Un comentario notarial. Consejo General del Notariado., Madrid 2016) la finalidad del art. 24 no es salvar la validez del acto mortis causa, sino mantener la organización post mortem pensada por el testador, pero diría que siempre es mejor un testamento que ninguno, especialmente cuando la falta de otorgamiento de otro testamento posterior puede indicar que el testador no ha cambiado su planificación sucesoria (más probable es que el testador ignore que ese testamento no es válido). Posiblemente, el caso del testamento ológrafo se podría salvar si se considera que existe un defecto de forma (por ejemplo, el CC lo regula dentro de las formas de los testamentos), para los que el RES es más permisivo (art. 27).

En el derecho interregional español, el art. 9.8 CC (aplicable por el art. 16.1) establece la validez de las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados según la ley de la vecindad civil del testador o disponente en el momento de su otorgamiento, lo que podría salvar también el testamento mancomunado; y no excluye la aplicación de la ley reguladora de la sucesión a la validez material de la disposición.

Por otra parte, se plantea si la admisibilidad a que se refieren los arts. 24 y 25 RES incluye la validez o no de las disposiciones sucesorias contenidas en la disposición mortis causa. Como es sabido, existen disposiciones sucesorias prohibidas por algunas legislaciones que son admitidas por otras. Por ejemplo, en el caso de Cataluña, no están permitidas las sustituciones fideicomisarias que sobrepasen los límites de llamamientos o el plazo o la condición resolutoria sobre la institución de heredero o la renuncia a una herencia futura contenida en un pacto sucesorio. Consideramos que la validez de estas disposiciones está excluida de los arts. 24 y 25 y que queda sujeta a la ley aplicable a la sucesión (art. 23), en la medida que su nulidad no comporte la de la disposición mortis causa que la contiene. El fundamento de esta opinión es que los arts. 24 y 25 hablan de la admisibilidad de la disposición mortis causa y que el art. 3.1 limita esta denominación al acto de última voluntad, al definir como tales el testamento, el testamento mancomunado y el pacto sucesorio; y en que los arts. 24 y 25 son una excepción en el art. 23 y, por tanto, sus términos deben ser objeto de una interpretación restrictiva.

3.- Requisitos de validez material

También los regulan los arts. 24, 25 y 26 RES y también se sujetan a la misma ley establecida para la admisibilidad de la disposición mortis causa (resumidamente, la ley aplicable en el momento del otorgamiento o la elegida por los otorgantes).

Debemos entender como requisitos de validez material: la capacidad de los otorgantes, las causas de inhabilidad para suceder, la admisibilidad del otorgamiento por representante, la interpretación de la disposición y los vicios del consentimiento. También se puede considerar como requisito de validez material, aunque el RES no lo diga, la necesidad de que el testamento contenga o no institución de heredero que, como es sabido, el CCCat exige como norma general, ya que su falta original o sobrevenida produce la nulidad del testamento.

4.- Requisitos de validez formal

Tampoco presenta demasiados problemas la determinación de los requisitos de validez formal de los actos de última voluntad autorizados por notarios españoles, ya que será suficiente la observancia de los requisitos exigidos por la ley española aplicable, dado que son formalmente válidas las disposiciones que respondan a la ley del Estado en que se realizó la disposición o se celebró el pacto sucesorio (art. 27 1 a). Incluso, las letras b, c y d del art. 27, pensando en los testamentos mancomunados y en los pactos sucesorios, admiten la validez de las disposiciones mortis causa que respondan a la ley de la nacionalidad de al menos uno de los otorgantes en el momento de hacer la disposición o en el momento de su fallecimiento o la ley de su domicilio o de su residencia habitual en los mismos momentos o, respecto de los bienes inmuebles, a la ley del Estado de su situación. Téngase en cuenta, sin embargo, que el RES no es aplicable a España en la cuestión de la forma de las disposiciones mortis causa que no sean pactos sucesorios, ya que España firmó y ratificó el Convenio de la Haya de 1961 (CH61), cuya aplicación es preferente a la del RES según el art. 75 de este. Sin embargo, no se aprecian diferencias significativas entre una normativa y la otra.

La cuestión es qué se entiende por requisito de forma. Los arts. 27.3 RES y 5 CH61 consideran como cuestiones de forma las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualquier otra condición personal de los otorgantes, así como la calificación que deben tener los testigos que sean requeridos. Desgraciadamente, los preceptos emplean la palabra forma en dos acepciones diferentes (en el sentido de tipo de disposición y en el de formalidades de la disposición), lo que crea confusión. El arte. 26 RES, como hemos dicho, regula lo que considera como requisitos de validez material y, por tanto, no formal. No hace falta decir que bajo el término disposiciones mortis causa debemos incluir no solo los testamentos, sino también los pactos sucesorios, codicilos y memorias testamentarias (obviamente, quedan fuera de estas notas las memorias testamentarias y testamentos ológrafos y orales, ya que no se otorgan ante notario). Queda la duda de si el testamento mancomunado incumpliría, en aquellas legislaciones donde no se admite, los requisitos de forma o los de admisibilidad o validez material. En mi opinión, la solución vendrá determinada por cada legislación interna; en Cataluña no está prevista la unipersonalidad como requisito formal, más bien el testamento mancomunado es un tipo de testamento que no se admite, por lo que estaríamos ante un requisito de admisibilidad o de validez material, se aplicaría el arte . 24.1 RSE y no sería válido, salvo professio iuris, si la ley de la residencia habitual de los testadores en el momento del otorgamiento no lo permite.

5.- La professio iuris

Una cuestión importante a tener en cuenta en el otorgamiento del acto de última voluntad es la de la professio iuris, es decir, la posibilidad de que el otorgante escoja como ley sucesoria la de su nacionalidad (actual o futura en el momento del fallecimiento), en lugar de la que sería aplicable en defecto de elección (en principio, la de su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), en base al art. 22 RSE. Para ello es imprescindible indagar la voluntad del otorgante, que normalmente preferirá la aplicación de la ley que le confiera mayor libertad dispositiva, es decir, en la mayoría de los casos, la que establezca una legítima menor. Se trata de una cláusula que en Cataluña se utiliza poco por la concurrencia de dos circunstancias: 1) la legítima catalana es de las más suaves o benignas; 2) la gran mayoría de las personas que otorgan testamento en Cataluña residen aquí. Esto hace innecesaria la professio iuris en la mayoría de los casos. Sin embargo, sí puede resultar de utilidad para los testadores cuya ley nacional no contiene legítima o es más reducida, como sería el caso de los testadores de nacionalidad británica que residan en Cataluña; o en relación con los testadores catalanes que residen en un Estado extranjero que tiene una legítima más extensa (por ejemplo, Italia o Francia). En estos casos, a los testadores, según el contenido de sus disposiciones de última voluntad, les puede convenir elegir su ley nacional frente a la ley de su residencia.

También puede ser útil hacer uso de la facultad de opción para evitar una posible fragmentación de la sucesión, en los casos en que por la situación personal y patrimonial del testador sea previsible.

Y sobre todo la professio iuris tiene la utilidad de evitar la incertidumbre a la hora de determinar la residencia habitual del causante a efectos de conocer la ley aplicable a la sucesión. Como notario considero que el testamento debería resolver la cuestión de la ley aplicable a la sucesión. No parece lógico que una persona acuda al notario para ordenar su sucesión hereditaria y que en el momento de su muerte pueda haber dudas sobre la ley aplicable a su sucesión. Considero que todos los testamentos deberían determinar esta ley conforme a la voluntad del testador. Y si el testador no tiene clara la elección, convendría que hiciera alguna manifestación sobre su residencia habitual o sobre si tiene algún vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado que pueda servir de principio de prueba de la ley aplicable en el momento de su fallecimiento.

Por otra parte, es conveniente recordar que los españoles que tengan la vecindad civil catalana pero que no residan en España pueden otorgar pactos sucesorios aunque la ley de su residencia habitual en el momento del otorgamiento o en el momento de su muerte no los admitan, siempre que elijan la ley de su nacionalidad como reguladora de su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes, conforme al art. 25.3. En el mismo sentido, para los testamentos, el art. 24.2 permite a los testadores escoger la ley de su nacionalidad como ley reguladora de la admisibilidad y validez material de su testamento. Parece según la doctrina que estas elecciones limitadas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa pueden ser independientes de la elección de ley aplicable a la sucesión; de todos modos, si el otorgante opta por la ley de su nacionalidad para regir su sucesión, debería entenderse que también opta por esta ley para regular la admisibilidad y la validez material de la disposición mortis causa (y, en el caso de los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución). Más dudosa sería la posibilidad de que escogiera una ley para regular la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa y otra, la de su nacionalidad, para regir el resto de su sucesión, ya que ello implicaría una fragmentación legal que iría en contra de los objetivos del RES. Sin embargo, el propio Reglamento prevé esta fragmentación en este punto posiblemente para dar primacía a los principios de la autonomía de la voluntad para regular la sucesión y de conservación de la validez de las disposiciones mortis causa (favor testamenti).

La doctrina ha planteado también la cuestión de si la elección de la ley aplicable puede hacerse no sólo en relación con la ley estatal, sino también a favor de una ley interna. Sería el caso de un español que escoge como ley aplicable a su sucesión la ley española, ¿podría precisar que se aplique la ley catalana? La cuestión no se ha resuelto de forma unánime. Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ (Ek reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Ed. Comares, 2014) considera que no, ya que el art. 22.1 habla sólo de la ley del Estado y el art. 36.1 se remite a las normas internas que regulan los conflictos de leyes sin excepción. JIMÉNEZ GALLEGO está a favor, en base a que una de las razones principales de permitirse la ley sucesoria es la organización segura del destino post mortem de los bienes. Personalmente, en el caso de España, considero que con la normativa española actual difícilmente sería eficaz la elección de una vecindad civil que no sea el que tenga el testador en el momento de su fallecimiento; por tanto, no lo sería incluso la elección de la ley española correspondiente a su vecindad civil en el momento de otorgar la disposición mortis causa si no coincide con la que tenga en el momento de su fallecimiento. Entiendo que es deseable y necesaria una reforma de las normas de conflicto internas españolas para acomodarlas a los principios del RES. Por otra parte, si el testador se limita a escoger la ley de su nacionalidad y se trata de un Estado plurilegislativo, parece claro, y así lo expresa GINEBRA MOLINS, que esta elección lleva implícita la de la ley en la que está sujeto vía vecindad civil. En todo caso, mientras no se modifique el título preliminar del CC, considero que no es conveniente escoger directamente la ley del estado civil, sino que se deberían elegir las dos, la de la nacionalidad y la de la vecindad civil, para asegurar al menos la eficacia de la primera.

Una fórmula que se podría incluir casi como cláusula de estilo en los testamentos y en los pactos sucesorios sería similar a esta: El testador/a hace constar su voluntad de que su sucesión se rija por la ley de su nacionalidad y de su vecindad civil actuales, es decir, por el Código civil de Cataluña (en su caso). Por su trascendencia, no creo que se pueda incorporar en los codicilos ni en las memorias testamentarias, que tienen un ámbito más limitado.

Finalmente, recordar que la professio iuris se puede hacer de forma tácita. Incluso la RDGRN de 2 de marzo de 2018 (BOE 20 de marzo de 2018), admite la professio iuris tácita transitoria, es decir, la que resulta tácitamente de un documento mortis causa anterior al 27 de agosto de 2015 otorgado en el Estado español, que no permitía la elección de la ley aplicable. Las RR. de 15 de junio de 2016 (BOE de 21 de junio de 2016) y de 4 de julio de 2016 (BOE de 12 de agosto de 2016) declararon que existía professio iuris tácita, excluyendo el reenvío, en un testamento otorgado en España por un nacional británico, casi por el solo hecho de haberse otorgado antes de la entrada en vigor del RES y de haber designado heredera de los bienes situados en España su esposa «conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos», con la consecuencia de que los hijos no tendrían derecho a la legítima y no tenían que intervenir en la escritura de aceptación de herencia (el causante no residía en Cataluña, era un caso de posible aplicación del derecho estatal).

B) .- DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

Las principales cuestiones que se pueden plantear al notario que haya sido requerido para autorizar un acta de declaración de herederos abintestato son la de su competencia, la de la prueba de la falta de otorgamiento de una disposición mortis causa y la determinación de la ley aplicable.

1.- Competencia

Ha sido cuestión muy debatida la de la competencia notarial, es decir, determinar si el notario puede emitir la declaración de herederos abintestato de cualquier persona con independencia de su nacionalidad y de su residencia habitual. El RES solo contiene limitaciones a la competencia de las autoridades que tengan la consideración de tribunal (arts. 4 y ss.). Y, para tener esta consideración, requiere que la autoridad o profesional del derecho ejerza funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial o que actúen bajo su control. Los notarios españoles no actuamos por delegación de poderes de un órgano judicial ni bajo su control, según la LJV, que atribuye a los notarios esta función. En cambio, parece que sí ejercemos en este ámbito una función jurisdiccional (pese a las dudas de CARRASCOSA GONZÁLEZ, que se inclina por la no aplicación del RES). En el listado 1 del RES consta que España notificó a la Comisión de la UE que los notarios son autoridades no judiciales pero que desarrollan funciones jurisdiccionales en el sector sucesorio (CARRASCOSA GONZÁLEZ), la más clara de cuales es obviamente la declaración de herederos abintestato. Por el contrario, el art. 2 RES dispone que el reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros; sin embargo, debemos considerar que el art. 2 se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4, ya que de otro modo éste no podría aplicarse. JIMENEZ GALLEGO considera que es más correcto aplicar una misma regla de competencia para tramitar la sucesión de una misma persona, como resultaría de aplicar el art. 4 RES, que admitir reglas diferentes, como sucedería en caso de aplicar la normativa de cada Estado.

La reciente sentencia del TJUE de 21 de junio de 2018 (caso Oberle) puede servir de argumento adicional a la limitación de la competencia en los expedientes de declaración de herederos abintestato, al negar competencia a las autoridades alemanas para expedir un certificado sucesorio (Erbschein) relativo a los bienes situados en Alemania de un causante con residencia habitual en Francia, en base principalmente al principio de unidad sucesoria. La primacía dada a este principio por el RES puede servir de piedra angular para resolver la cuestión de la competencia para tramitar expedientes de declaración de herederos abintestato y otras cuestiones, como la del reenvío a la que haremos referencia posteriormente.

La limitación de la competencia notarial en este ámbito, sin embargo, contrasta con la competencia universal que, como veremos, tiene el notario para el otorgamiento de la escritura de aceptación de herencia. En esta escritura la potestad notarial es también grande, ya que en cumplimiento de su función de control de legalidad, tiene que resolver cuestiones como la validez del título que sirve de base a la sucesión, la determinación de la residencia habitual del causante y la de la ley aplicable; y, en base a estas decisiones autoriza una escritura que tiene que cumplir la ley material extranjera y a la que la ley le otorga una amplia eficacia jurídica, al menos igual a la del acta de declaración de herederos abintestato. La diferencia radica en que en una escritura de aceptación de herencia el notario no emite un juicio sobre quiénes son los herederos; pero en esta el notario no se limita a recoger las declaraciones de los supuestos herederos, sino que expide un título legitimador de derechos y, en el ejercicio de esta función, tiene que ejercer un control de legalidad prácticamente idéntico al de una declaración de herederos abintestato.

Con todo, parece haber cierto consenso en la doctrina sobre que los notarios españoles somos competentes para autorizar actos de declaración de herederos abintestato solo de las personas que tuvieran su residencia habitual en España en el momento de su fallecimiento. Excepcionalmente, también lo somos aunque no se cumpla este requisito, en los casos de los arts. 5.1, 10.1 y 10.2. En base al primero, podemos autorizar la de las personas que tuvieran la nacionalidad española y hubieran optado por la ley española como aplicable a su sucesión, siempre que así lo pacten las partes interesadas. En base al art. 10 somos competentes para autorizar la declaración de herederos del causante que, aunque no tuviera su residencia habitual en ningún Estado miembro de la UE, tuviera bienes en España y ostentara la nacionalidad española o su residencia habitual en España cinco años antes del momento en que se haya hecho el requerimiento al notario. Y en base al art. 10.2, somos competentes si ninguna autoridad de un Estado miembro lo es y hay bienes situados en España. Algunos notarios han criticado que no tenga competencia el notario del Estado con el que el causante tenía vínculos más estrechos cuando la ley de este Estado sea la ley reguladora de la sucesión en base al art. 1.2 y consideran que la literalidad del art. 4 admite una interpretación forzada en este punto y quizás también el planteamiento de una cuestión prejudicial.

2.- La cuestión de la ausencia de un registro europeo de últimas voluntades

Dado que el otorgamiento del acta de declaración de herederos abintestato requiere previamente la prueba de que el causante no ha otorgado ninguna disposición mortis causa, se plantea a los notarios españoles si en todo caso es suficiente con la acreditación de tal circunstancia con un certificado expedido por el Registro de Actos de Última Voluntad español o si, por el contrario, cuando interviene algún elemento transfronterizo se requiere alguna prueba complementaria. Téngase en cuenta que, según las reglas de competencia indicadas en el apartado anterior, la cuestión se nos planteará cuando el causante tenga residencia en España y nacionalidad extranjera. Ante la inexistencia de un certificado europeo de últimas voluntades, lo más prudente, como diligencia ordinaria, fuera pedir también el certificado equivalente al Estado de la nacionalidad del causante, salvo que este llevara mucho tiempo residiendo en España, pero hay Estados que no disponen de un organismo que pueda certificar este extremo. Este criterio de que no es necesario exigir el certificado de últimas voluntades del Estado de la nacionalidad del causante está reconocido por la RDGRN de 24 de julio de 2019, en un caso en que el causante tenía la residencia habitual es España y había otorgado testamento ante notario español.

En 2005 se creó el ARERT (Association de Résort Euuopéen des Registres Testamentaires), gestionada por los notarios de varios países europeos que comunican a un registro informatizado las disposiciones mortis causa que otorgan. Actualmente están interconectados 14 países: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Letonia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Rumanía y Eslovaquia (con las ausencias más significativas para nosotros de España, Italia y Reino Unido). En el caso de España, a pesar de ser miembro observador del ARERT, los notarios españoles no tenemos acceso a este Registro. Sería muy conveniente para la seguridad jurídica la creación de un registro europeo de actos de disposiciones mortis causa pero, aunque tenemos constancia de que se está trabajando en este sentido, hay graves dificultades debido a las diferencias de los sistemas jurídicos europeos (especialmente, los de los países anglosajones).

3.- La determinación de la ley aplicable a la sucesión

El notario deberá aplicar en la declaración de herederos la ley que rija la sucesión, en función de lo establecido en el art. 20 y siguientes.

El art. 20 establece el principio general de que la ley designada por el RES se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro. La generalidad de la doctrina interpreta este precepto en el sentido de que las autoridades de los Estados miembros aplicarán las disposiciones del RES con independencia de la nacionalidad del causante, aunque esta sea la de un Estado que no haya aceptado la aplicación del RES. La cuestión tiene una gran trascendencia, en particular en España, ante la frecuencia con la que debemos autorizar escrituras de aceptación de herencia de nacionales de otros Estados (principalmente, de países sudamericanos y africanos). A mi modesto parecer, sin embargo, de la interpretación literal de este precepto no se puede extraer dicha conclusión. El art. 20 se limita a decir que si las normas de conflicto que establece el RES determinan la aplicación una ley sucesoria de un Estado no miembro, las autoridades europeas la tendrán que aplicar. No dice que las normas de conflicto del RES aplicarán siempre incluso a nacionales que no sean miembros de los países firmantes. Comparando el texto del art. 20 con otras normas similares se puede ver la diferencia. Así, por ejemplo, el art. 6 CH61 dice que el Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados ​​no sea la de un Estado contratante. Ninguna declaración similar en el RES, lo que no implica que no se aplique con carácter universal, pero se hubiera tenido que precisar de forma más clara. En todo caso la doctrina es unánime al considerar que el Reglamento se aplicará siempre por las autoridades europeas con independencia de la nacionalidad del causante. Sólo JIMÉNEZ GALLEGO da argumentos que no se basan en el arte. 20, principalmente: el hecho de que el RES no disponga lo contrario; el que el art. 4 diga que la competencia para entender la sucesión por causa de muerte se atribuye a los tribunales de la residencia habitual del causante; el hecho de que el art. 75 salva únicamente de la aplicación del RES los convenios internacionales suscritos por alguno de los Estados miembros; y de forma implícita se desprende de la totalidad de la regulación. La DGRN ha apoyado esta interpretación, también en base al art. 20, en la R. de 15 de junio de 2016 (BOE de 1 de julio de 2016) en la que consideró aplicable el RES a un británico con residencia en España y ha declarado limitada la aplicación del art. 9.8 CC a los conflictos de leyes interregionales.

Esta consideración de que el RES se aplica por los tribunales y autoridades de los Estados que han participado en todos los casos de que conozcan, con independencia de la nacionalidad del causante, conlleva una consecuencia importante: el RES rige en todas las sucesiones mortis causa aunque no haya ningún elemento transfronterizo; basta con que el tribunal o autoridad sea de alguno de los Estados a los que les es aplicable.

Otra cuestión que puede plantear problemas al notario en este ámbito es la acreditación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, que es el vínculo principal para determinar la ley aplicable a la sucesión, conforme al art. 21.1 RES. El Reglamento, deliberadamente, no ofrece un medio de prueba determinado, lo cual es un grave inconveniente para los notarios que, a diferencia de los jueces, pueden incurrir en responsabilidad en caso de seguir un criterio erróneo. Según el Considerando 23, el Notario hará una evaluación general de las circunstancias de vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particularidad la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia, de manera que la residencia habitual así determinada revele un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del RES.

El Considerando 24 prevé algunos casos de especial dificultad para determinar la residencia habitual, como el caso del causante que se hubiera trasladado a otro Estado por razones de trabajo, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable en su Estado de origen, como su vida familiar y social, en que se podría tomar este como el Estado de su residencia habitual. También menciona el caso del causante que ha residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos; en este caso la residencia habitual podría venir determinada por su nacionalidad o por el lugar de situación de sus bienes.

Por lo tanto, son elementos que se deben tener en cuenta para determinar la residencia habitual del causante: el Estado donde residió los últimos años de su vida, el Estado donde trabajaba, el Estado donde vivía su familia y el Estado donde tenía sus bienes. Incluso, se puede llegar a considerar que el causante tenía la residencia habitual en un Estado pero que mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro; en este caso, entraría en juego el apartado 2 del art. 21 y la ley aplicable ya no sería la de la residencia habitual sino la de aquel Estado.

En la práctica puede haber confusión sobre si nos encontramos en un caso de residencia habitual determinada por el vínculo más estrecho o en un caso de ley aplicable diferente de la correspondiente a la residencia habitual por vinculación manifiestamente más estrecha. El Considerando 25 dice que la vinculación manifiestamente más estrecha no se debe emplear como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja. La diferencia parece venir dada por el grado de intensidad de la vinculación, pero las cuestiones de grado son difíciles de determinar y quizás se hubiera podido prescindir del apartado 2 del art. 21: si el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto de aquel donde residió los últimos años, se podría considerar aquel como el de su residencia habitual a efectos de la ley aplicable a su sucesión.

En la práctica notarial es aconsejable obtener de entrada un certificado de empadronamiento del causante siempre, es decir, incluso cuando los interesados ​​no manifiesten la existencia de un elemento transfronterizo, ya que también puede ser un elemento de prueba de la vecindad civil. Si el tiempo transcurrido desde la última residencia hasta el fallecimiento es corto, se deberá ampliar la información con otro certificado de empadronamiento relativo a la residencia anterior. En caso de que pueda haber cualquier controversia sobre la determinación de la última residencia habitual, es recomendable que el requerimiento para tramitar el acta de declaración de herederos sea hecho por el mayor número posible de interesados ​​(legalmente no se requiere que la insten todos los herederos) y recoja sus manifestaciones al respecto (que incluyan los motivos que llevaron al causante a fijar su última residencia y el grado de vinculación que mantenía). Sin embargo, para evitar que los interesados ​​se pongan de acuerdo para escoger una ley diferente para ser más favorable a sus intereses, el notario no debería confiar solo en sus declaraciones y convendría pedir la aportación de pruebas documentales (además de los certificados de empadronamiento: certificados bancarios, permisos de residencia, recibos, etc.).

Si la ley aplicable es la de un Estado donde coexisten varias legislaciones sucesorias, se deberá determinar cuál de ellas se aplicará. La cuestión está prevista y regulada por el art. 36 RES, que remite a las normas de conflicto del propio Estado. En el caso español, la legislación interna aplicable está determinada únicamente por la vecindad civil (arts. 16 y 9.8 CC). Esto conlleva que la solución del art. 36.1 RES solo sea aplicable a los causantes de nacionalidad española, ya que los extranjeros no gozan de vecindad civil. Dado que el sistema previsto por el derecho interregional español es inoperante en el caso de los extranjeros por este motivo, la doctrina considera aplicable a estos el art. 36.2 RES, que prevé las normas supletorias de determinación de la ley aplicable que, en la mayoría de los casos, serán la de su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Esta solución ha sido confirmada por las RRDGRN de 29 de julio de 2015 (BOE 30 de septiembre de 2015) y de 24 de mayo de 2019 (BOE 24 de junio de 2019), que establecen la aplicación directa del derecho de la unidad territorial cuando se trate de sucesión de no españoles, la residencia habitual de los cuales, en los términos establecidos en la norma europea, conduzca a dicha unidad territorial. Por lo tanto, al extranjero que establezca su residencia habitual en España le será de aplicación la legislación de la unidad territorial donde resida sin necesidad de tiempo mínimo de residencia, a diferencia de los españoles que cambien de residencia de una unidad territorial a otra, que deberán residir un mínimo de dos años (art. 14.5 1º CC).

C) .- LA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Incluimos en este apartado no solo la escritura de aceptación de herencia (con o sin partición), sino también la de aceptación de un legado con su entrega, la de carta de pago de legítima y la de renuncia de una atribución mortis causa, así como cualquier otro negocio jurídico que confiera a su otorgante o a un tercero derechos sobre una herencia ya deferida.

1) .- Competencia

En la autorización de estas escrituras no hay duda de que el notario no actúa en el ejercicio de una función jurisdiccional, sino que formaliza un negocio jurídico otorgado por los interesados ​​y ejerce un control de legalidad ajeno a la esfera judicial. Por tanto, como en el caso de las disposiciones mortis causa, la doctrina considera aplicable el art. 2 RES, y su competencia no tiene ninguna limitación especial por razón del carácter transfronterizo de la sucesión hereditaria. Sin embargo, debemos traer a colación en este punto la reflexión que hemos hecho a propósito de la competencia para otorgar las actas de declaración de herederos abintestato: la escasa diferencia en cuanto a potestad notarial y efectos del documento público entre una y la otra, especialmente cuando se trata de aceptación de herencia con partición, no parece justificar un trato diferenciado en relación con la competencia notarial.

2) .- Requisitos para la admisibilidad de un título sucesorio extranjero

La escritura de aceptación de herencia debe basarse en un título sucesorio válido, que consistirá en una disposición mortis causa o en una declaración de herederos abintestato. También puede tener como base un certificado sucesorio europeo o una aceptación de herencia autorizada por otro notario o autoridad equivalente extranjera. Si el título es una disposición mortis causa, el notario deberá valorar si es admisible y si reúne los requisitos de validez material y formal de los artes. 24, 25, 26 y 27 RES y, en su caso, del art. 1 CH61. Es aconsejable que el notario emita en la escritura su juicio al respecto y que haga constar en qué se fundamenta, en previsión de posibles demandas de responsabilidad.

Los documentos públicos extranjeros expedidos en un Estado miembro tienen en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en aquel, conforme el art. 59.1 RES. Debemos considerar a estos efectos como Estados miembros únicamente a aquellos que han aceptado la aplicación del RES, con exclusión por tanto del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que precisamente son países donde las disposiciones mortis causa no suelen tener el carácter de documento público con equivalencia a los de los países de notariado tipo latino-germánico. Por su parte, los certificados sucesorios también tienen plena eficacia probatoria en los Estados miembros e incluso son títulos válidos para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, según el art. 69.1 y 5. Las actas de declaración de herederos abintestato, si se considera que son expedidas en el ejercicio de una función jurisdiccional, también tienen eficacia en los demás Estados miembros, pero como resoluciones y su reconocimiento se rige por los arts. 39 y ss.; por lo tanto, el notario solo deberá comprobar si concurre alguno de los motivos de denegación del reconocimiento del arte. 40.

Como requisitos formales, para ser reconocido el documento público en un Estado distinto al de origen será suficiente un formulario oficial cumplimentado por la autoridad que expidió el documento en el Estado miembro de origen donde se consigne el valor probatorio en este estado (art. 59), teniendo en consideración que los efectos en el estado de destino no podrán ser diferentes (ni superiores, ni inferiores); por tanto, no tendrá que cumplir el requisito de la legalización ni el de la apostilla. Para el reconocimiento de una sentencia judicial, como resolución con fuerza ejecutiva, se deberá seguir el procedimiento (exequatur) de los arts. 45 a 58 (art. 43).

3.- La determinación del título sucesorio eficaz

En este punto nos encontramos nuevamente con el problema de la ausencia de un registro europeo de disposiciones mortis causa, que permita determinar si el título sucesorio aportado por los interesados ​​tiene eficacia para otorgar la escritura de aceptación de herencia, dado que puede haber sido revocado por una disposición mortis causa posterior o incluso haber nacido sin eficacia por contravenir una disposición irrevocable anterior. Como en el caso de la declaración de herederos abintestato, los notarios españoles debemos extremar las precauciones en los casos de causantes residentes en España que tengan la nacionalidad de otro Estado o que hayan vivido durante mucho tiempo en el extranjero a pesar de tener su última residencia habitual en España. Es aplicable lo dicho a propósito de la declaración de herederos abintestato, con la especialidad de que si no es posible o resulta muy dificultoso obtener un certificado de últimas voluntades del Estado extranjero y los interesados ​​aportan testamento o pacto sucesorio puede ser suficiente que manifiesten que no tienen constancia de la existencia de otra disposición mortis causa que pueda privar de eficacia al título aportado. Sobre la innecesariedad de aportar un certificado de últimas voluntades del Estado correspondiente a la nacionalidad del causante cuando éste tenía residencia habitual en España y había otorgado testamento ante notario español, véase la R. de 24 de julio de 2019.

4.- La determinación de la ley aplicable a la sucesión

La función de control de legalidad conlleva que el notario que vaya a autorizar una escritura de aceptación y partición de herencia en la que intervienen elementos transfronterizos deba conocer la ley aplicable a la sucesión, ya que tendrá que considerar cuestiones como, por ejemplo, la validez de determinadas cláusulas testamentarias o si se requiere la intervención de los legitimarios. Para determinar la ley aplicable deberá seguir las normas de los arts. 20 y siguientes, ya comentadas.

Sin embargo, quisiera destacar la novedad que ha supuesto el RES para los notarios españoles. Hasta su entrada en vigor los notarios, al autorizar una escritura de aceptación de herencia basada en una disposición mortis causa, nos limitábamos a recoger las manifestaciones de los otorgantes en relación con la residencia del causante, aunque ya era recomendable la incorporación de un certificado de empadronamiento que contribuyera a acreditar la vecindad civil del causante. Tras el RES, y dada la importancia que tiene su residencia habitual en defecto de professio iuris, la escritura debería recoger un juicio motivado por parte del notario sobre la ley que considera aplicable a la sucesión en base a la evaluación hecha sobre la residencia habitual del causante. Este deber del notario ha sido recordado reiteradamente por la DGRN (R. de 15 de junio de 2016 -BOE de 21 de junio de 2016- y de 3 de marzo de 2018 -BOE de 20 de marzo de 2018).

5.- La cuestión del reenvío

El art. 34 RES admite el reenvío con más amplitud que la que admitía hasta ahora el art. 12.2 CC, lo que obliga al notario a tener en cuenta no solo la ley material extranjera aplicable sino también sus normas de conflicto. También se plantea en este punto la cuestión de si es admisible el reenvío cuando pueda suponer un fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión, cuestión sobre la que la doctrina está dividida. Espiñeira Soto cita el caso de un británico con residencia habitual en Inglaterra, que tiene acciones en una empresa británica, un inmueble en Cataluña y otro en las Islas Canarias. Si aplicamos el RES la herencia debería regirse en principio por la ley inglesa, pero como esta reenvía a la española por ser la ley de situación de los bienes inmuebles, resultaría que admitirse el reenvío, su sucesión se regiría por la ley inglesa con respecto a las acciones, por la catalana en relación al inmueble ubicado en Cataluña y por el CC español con respecto al inmueble situado en Canarias. Tanto ella como Jiménez Gallego están en contra del reenvío; a favor, a pesar del fraccionamiento legal, se pronuncia Carrascosa González en base a que este supuesto no está previsto como excepción por el art. 34.2 RES. Espiñeira Soto considera que son mayores los perjuicios que los beneficios de permitir el reenvío, ya que entiende que el reenvío no se regula en el RES como instrumento de reajuste de la localización de la situación privada internacional sino como medio para garantizar la coherencia internacional o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, al tiempo que complica la previsión de la norma sucesoria. El TS ha seguido el criterio de excluir el reenvío para salvaguardar el principio de unidad de la sucesión en varias resoluciones anteriores a la aplicación del RES (STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999, 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015). El mismo criterio siguió la DGRN antes de la entrada en vigor del RES y ya ha indicado que lo continuará aplicando, «con matizaciones» (RRDGRN de 3 de marzo de 2018 y de 1 de junio de 2018). Y como hemos dicho antes, creemos que será el criterio del TJUE a la vista de la importancia que ha dado al principio de la unidad sucesoria al caso Oberle (STJUE de 21 de junio de 2018).

6.- La acreditación del derecho extranjero

Si, en función de lo dicho hasta ahora, la ley material aplicable a la sucesión es una ley extranjera, el notario que haya sido requerido para autorizar una escritura de aceptación de herencia con partición debe tener un conocimiento adecuado de la ley extranjera y, en algunos casos, deberá acreditar su contenido. La DGRN he reiterado la necesidad de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero (y, según la R. de 26 de junio de 2012, y su común interpretación jurisprudencial en el país de procedencia), por alguna autoridad pública que desarrolle funciones no jurisdiccionales haciendo un juicio de suficiencia para que posee conocimiento de la ley (R. de 5 de febrero de 2005 y de 22 de octubre de 2007). El arte. 36 RH habla, a propósito de la acreditación de la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y de la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto, de la aseveración o informe de un Diplomático, de un Alcalde o de un funcionario competente. Las R. de 1 de marzo de 2005, 20 de julio de 2015 y 3 de mayo de 2016, entre otros, consideran aplicable el art. 36 RH en la acreditación de la validez del acto. También se admite la aseveración o informe del propio notario autorizante bajo su responsabilidad (R. 1 de marzo de 2005, 7 de julio de 2011, 20 de julio de 2015). Con todo, ni el notario ni el registrador de la propiedad están obligados a conocer directamente el derecho extranjero (R. 20 de julio de 2015 y 23 de marzo de 2018), pero deben suplir la falta de conocimiento directo por los medios de la art. 36 RH, y en resoluciones más recientes la DGRN señala la conveniencia de notarios y registradores de ir avanzando en el conocimiento del derecho extranjero, especialmente el de los Estados de la UE (R. 11 de mayo de 2016) e incluso la más reciente R. de 19 de junio de 2018 no requiere la prueba del derecho alemán cuando se aporta un Erbschein. Las R. de 26 de julio de 2016 y de 3 de agosto de 2016, han declarado que las disposiciones de la Ley de 29/2015, de 30 de julio, sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil son de aplicación subsidiaria al art. 36 RH ya que esta es especial frente al carácter general de la primera.

7.- La forma de la declaración

La regula el art. 28 RES, que dispone que debe cumplir los requisitos de forma exigidos por la ley aplicable a la sucesión o por la ley del Estado en que el declarante tenga su residencia habitual. Por tanto, a diferencia de la disposición mortis causa, la aceptación de herencia y otras declaraciones asimiladas no son válidas si se limitan a cumplir los requisitos de forma de la ley del lugar del otorgamiento, lo cual tiene su importancia, por ejemplo, en las aceptaciones de herencia a beneficio de inventario. Personalmente, no acabo de comprender el motivo de esta limitación. Comprendería que admitiera solo la aplicación de la ley reguladora de la sucesión, pero si se admite la aplicación de la ley donde el declarante tiene su residencia, no veo porque no es aplicable la ley del lugar de celebración del acto.

Víctor Esquirol Jiménez
Norario del Masnou

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