LA CONDICIÓN RESOLUTORIA CATALANA EN LA DGDEJ, DGRN Y TC

RESOLUCIÓN JUS/2185/2019, de 25 de julio

(DOGC 07.08.2019)

            DOCTRINA.- LEY APLICABLE A LA CONDICIÓN RESOLUTORIA.- No es válido el pacto de exclusión del art. 621-54 CCCat en una compraventa de inmuebles situados en Catalunya, dado el carácter imperativo de dicho precepto y la naturaleza real de que goza la condición resolutoria expresa.

            RESUMEN.- Se otorga en Madrid, entre la SAREB y otra sociedad con sede en dicha villa, una escritura de compraventa de 63 inmuebles situados todos ellos en Cataluña, en la que queda aplazado el pago de parte del precio y se conviene en garantía una condición resolutoria explícita sujeta al art. 1.504 del CC español. Dicha escritura trae causa de otra anterior otorgada entre las dos sociedades con la finalidad de servir como marco a una serie de operaciones que se proponen realizar, entre la que se encuentra la citada en primer lugar, pero que también incluye inmuebles situados fuera de Cataluña. En esta “escritura marco” se pacta la sujeción al “derecho común español”. 

Presentada la escritura primeramente citada en uno de los registros de la Propiedad correspondientes (el número 3 de Granollers), el registrador suspendió su inscripción por considerar que la condición resolutoria pactada debe regirse por el Derecho civil de Catalunya, lo que basó en los siguientes argumentos:

1º.- La condición resolutoria es un derecho real de garantía, por lo que la ley que le es aplicable se determina por el art. 10.1 CC español, que establece como tal la ley de situación del inmueble. Y ello aunque la ley aplicable al contrato sea otra, en este caso la española por aplicación del art. 10.5, pues la lex contractus no regula la totalidad de los elementos contractuales, quedando fuera cuestiones como la capacidad o los aspectos reales del derecho adquirido (y cita en este sentido la RDGRN de 22 de febrero de 2012).

2º.- Las determinaciones normativas contenidas en el art. 621-54 CCCat son de carácter imperativo, no pudiendo, por ello, ser objeto de exclusión voluntaria, de renuncia o de pacto en contrario, especialmente respecto de terceros que pueden resultar perjudicados (art. 111-6 CCCat); entender lo contrario desnaturalizaría el principio de territorialidad consagrado en los arts. 14 del Estatuto de Autonomía de Catalunya y 111-3 del CCCat, así como el de aplicación preferencial del derecho civil catalán previsto en el artículo 111-5 de dicho Código.

3º.- En la escritura se pactó, para el caso de ejercicio de la condición resolutoria, la cláusula penal de que vendedora retendría el importe íntegro de las cantidades pagadas hasta dicho momento, lo que, además de contravenir lo dispuesto en el art. 621-54, incumple la doctrina arraigada por la DGRN de que, en el plano registral, no puede reconocerse eficacia automática y extrajudicial a dicha cláusula penal, sino que las cantidades pagadas por el comprador deben consignarse o depositarse para no perjudicar a los titulares de derechos posteriores extinguidos por la resolución. 

4º.- Para practicar la reinscripción a favor del vendedor por la resolución, no puede ser suficiente la sola manifestación del vendedor, sino que es preciso que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del registro. También deben protegerse los intereses de los terceros adquirentes en su condición de afectados por la resolución, a quienes debería citarse en el procedimiento para alegar lo que a su derecho convenga y evitar así que a sus espaldas transmitente y adquirente concierten acuerdos de resolución en menoscabo de su posición. Los pactos convenidos por los otorgantes contravienen estos criterios, también asentados en la doctrina de la DGRN y en la jurisprudencia del TS, que tienen su acomodo en el procedimiento de resolución regulado por el art. 621-54 CCCat.

            La SAREB presentó recurso ante la DRGN, que remitió al registrador el escrito de interposición para su tramitación. El registrador elevó el expediente a la DGDEJ, quien comunicó este hecho a la DGRN.

            El recurso se basa en los siguientes fundamentos:

            1º.- La competencia para resolverlo no corresponde a la DGDEJ sino a la DGRN, ya que se trata de un recurso mixto, es decir, basado en cuestiones de derecho catalán y de derecho común; además, lo que se dilucida es una cuestión de aplicación de normativa básica del Estado, de competencia estatal exclusiva. 

            2º.- La condición resolutoria no es un derecho real, como lo prueba que el CCCat, como el español, la regula en el Libro VI, relativo a las obligaciones y contratos, y no en el Libro V, relativo a los derechos reales. La condición resolutoria es, en realidad, un derecho potestativo, una facultad jurídica o un poder resolutorio con autonomía jurídica. En cualquier caso, es la inscripción registral lo que atribuye a la condición resolutoria eficacia frente a terceros, pero no le confiere la naturaleza de derecho real, simplemente produce la aplicación de los principios y reglas hipotecarios. Otros derechos que se inscriben no adquieren por ello carácter real, como es el caso del derecho del arrendatario. 

            3º.- No se deduce del art. 621-54 su carácter imperativo, ni estamos en presencia de una compraventa de consumo que pudiera conllevar dicha imperatividad. Lo que se desprende del precepto es que, si las partes que celebraron el contrato deciden, en ejercicio de su autonomía de la voluntad, acoger el pacto de condición resolutoria regulado en el art. 621-54, podrán obtener la resolución a través del procedimiento que dicho precepto establece; posiblemente no era voluntad de las partes con vínculo en territorio de derecho común sujetar una compraventa de inmuebles sitos en 10 comunidades autónomas a la normativa específica de cada una de ellas, careciendo de obligación legal de someter su contrato de compraventa a un concreto derecho civil.

            4º.- La territorialidad del derecho civil catalán, como la de todos los derechos civiles, sujeta su aplicación a las normas de conflicto, en este caso, de derecho interregional. Dicho carácter territorial, plasmado en los arts. 111-3 y 111-5 CCCat, no le confiere per se ninguna preferencia en relación con otros derechos civiles, ya que la cuestión del derecho aplicable debe dirimirse en sede de derecho interregional.

            5º.- El derecho hipotecario y las normas de derecho interregional son competencia exclusiva del Estado, sin que ninguna norma del derecho civil autonómico puede excluir el primero ni pueda establecer normas de conflicto. En este caso, el art. 10.5 CC español permite a las partes elegir entre los distintos derechos civiles españoles cuál regirá el contrato y las obligaciones dimanantes de él, siempre y cuando tenga alguna conexión con el negocio de que se trate; mientras que la Ley hipotecaria es la única competente para regular las cuestiones registrales derivadas de los pactos contractuales en materia de condición resolutoria explícita.

            La DGDEJ desestima el recurso y confirma «en su totalidad» la nota del registrador. La síntesis de sus argumentos es la siguiente:

            1º.- La competencia para resolver el recurso corresponde a la Generalitat. Así resulta del art. 1 de la Ley de la Generalitat 5/2009, de 28 de abril, declarado vigente íntegramente tras la STC 4/2014, de 16 de enero, que dispone que la ley regula el régimen de los recursos «siempre que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción». 

Dicha norma desarrolla, en sede de recurso gubernativo, el art. 129 del Estatuto de Autonomía de Catalunya, que atribute a la Generalitat la competencia exclusiva en materia de derecho civil, salvo en las materias que el art. 149.1.8 CE atribuye al Estado. Paralelamente, en sede de recurso de casación, la alegación de normas no estrictamente catalanas no impide que resuelva el TSJC; en la práctica, y con base en el art. 2.2 de la Ley 4/2012, de 5 de marzo, el TSJC resuelve en todos los casos de recursos mixtos sin que el TS haya planteado ninguna cuestión competencial y sin que el Estado haya impugnado la norma catalana. Ello debe llevar a la conclusión de que la finalidad de ambas normas es la misma: garantizar la aplicación del derecho catalán cuando corresponda.

No es óbice a dicha competencia el que las normas aplicables para la solución del conflicto de leyes sean normas estatales, ya que la determinación de cuál es la ley aplicable hay que hacerla, de forma implícita o explícita, siempre. Del mismo modo, la competencia exclusiva del Estado en materia de registros públicos tampoco puede ser determinante de la competencia para resolver el recurso gubernativo puesto que siempre habrá un elemento de normativa hipotecaria.

2º.- El pacto de sujeción de las obligaciones contractuales a la ley civil del Estado es válido y eficaz en el presente caso, pero ello no debe comportar la inaplicación del art. 621-54 CCCat. La condición resolutoria que regula dicho precepto queda excluida del ámbito de dicho pacto porque, aunque no tenga por ella misma naturaleza real, la inscripción debe basarse en la ley aplicable conforme al art. 10.1 CCE por sus efectos frente a terceros una vez inscrita. Además, es una norma imperativa, como resulta de la expresión «se aplican a la resolución de los preceptos de este artículo», que tiene por finalidad proteger a la parte compradora de los efectos de una resolución automática declarada unilateralmente por la parte vendedora y sin intervención judicial. Tampoco se puede contraponer el argumento sistemático de la ubicación del precepto debatido en el libro VI, relativo a las obligaciones y contratos, porque la propia norma no tiene otro sentido que fijar los requisitos que debe cumplir para ser inscrita y qué efectos tiene si se inscribe en el Registro de la Propiedad, así como, si es el caso, cómo se debe actuar si se pretende la resolución.  

COMENTARIO

1.- La RDGRN de 29 de agosto de 2019 (BOE 30 de octubre de 2019)

Como se ha dicho, aunque el registrador elevó el expediente ante la DGDEJ, el recurso se presentó ante la DGRN, la cual no sólo se declaró competente para resolverlo, sino que envió un oficio al registrador para comunicarle que la competencia es exclusivamente suya y que es a dicha DG a quien debe remitir el expediente.

Su competencia exclusiva la basa la DGRN en su propia doctrina y en la STC de 16 de enero de 2014, citada también por la DGDEJ a su favor, como ya se ha dicho, de la que transcribe: «En conclusión, resulta contrario al bloque de la constitucionalidad el artículo 3.4 impugnado, en cuanto atribuye a la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas la competencia para resolver los recursos cuando las cuestiones registrales planteadas exceden del marco estricto del Derecho civil catalán. Incurre así el precepto en inconstitucionalidad y nulidad en los incisos «y al menos uno se basa en normas del Derecho catalán o en su infracción» e «incluidos los que no aleguen la infracción de una norma del Derecho catalán» (…)». De ello deduce la DGRN su competencia exclusiva y su «ineludible deber legal» de resolver los «recursos mixtos, es decir, basados en cuestiones específicas de derecho catalán comprendiendo, además, otras cuestiones de derecho común u otro tipo de derecho -registral, consumo, etc.».

En relación con el fondo del asunto, estima el recurso (adoptando en este punto, pues, un criterio también opuesto al de la DGDEJ). Admite que el pacto de sujeción al derecho común español incluya la institución de la condición resolutoria, con base en los apartados 5 y 10 del art. 10 CCE y en que la libertad de elección es también paradigma del moderno derecho contractual europeo, como resulta del Reglamento (CE) n.º 593/2008, lo que no puede ser restringido ni condicionado en el ámbito interregional español. Por otra parte, califica de forzada la interpretación que hace el registrador del art. 10.1, por asimilar la condición resolutoria a un derecho real, cuando realmente es un mero derecho potestativo cuyo acceso registral no posee el «efecto taumatúrgico de convertir en real lo personal» y cuyo ejercicio provoca tan solo una revocación real de la finca vendida. También reproduce los argumentos del recurrente en cuanto a los efectos de la inscripción de la condición resolutoria, al principio de libertad civil, al carácter no imperativo del art. 621-54 CCCat y a la innecesariedad de otorgar una protección adicional al comprador incluso si éste renuncia a la facultad moderadora por parte de los tribunales de la cláusula penal.

2.- La STC 132/2019, de 13 de noviembre

El Tribunal Constitucional ha declarado inconstitucional y nulo el apartado 3 del art. 621-54 CCCat, bajo la consideración de que el procedimiento notarial regulado es «una norma procesal de resolución extrajudicial de conflictos, cuyo ámbito legislativo está reservado por el art. 149.1.6 CE a la exclusiva competencia del Estado». Este precepto, excepciona de tal competencia «las necesarias especialidades que en este orden se deriven de las particularidades del Derecho sustantivo de las comunidades autónomas». El TC entiende que no nos hallamos ante una de dichas particularidades: «las singularidades procesales que se permiten a las comunidades autónomas han de limitarse a aquellas que, por la conexión directa con las particularidades del Derecho sustantivo autonómico, vengan requeridas por estas  correspondiendo al legislador autonómico o, en su defecto, a quienes asuman la defensa de la ley en su caso impugnada, ofrecer la suficiente justificación sobre la necesidad de alterar las reglas procesales comúnmente aplicables por venir requeridas por las particularidades del Derecho sustantivo autonómico»; justificación que no se infiere ni de la regulación ni del preámbulo de la ley.

3.- Mi opinión personal

Me parece lamentable que se produzcan situaciones como la presente, en la que se observa un trasfondo político, especialmente en la redacción y en el contenido de la RDGRN, que muestra cierta beligerancia en la forma y que no duda en alterar su doctrina anterior sobre el fondo (p.e., en materia de la cláusula penal), como señala ANDERSON (InDret 4/2019). No es fácil escapar de los sesgos políticos en un momento como el presente, pero el jurista no debería caer en ellos de forma tan palmaria.

En la cuestión de la competencia para resolver los recursos mixtos considero que corresponde claramente a la DGDEJ, en base al art. 1 de la Ley 5/2009 que, como se ha transcrito más arriba, establece que la ley es aplicable a los recursos gubernativos en que las calificaciones impugnadas o los recursos se fundamenten, de manera exclusiva o junto con otros motivos, en normas del derecho catalán o en su infracción. El inciso «junto con otros motivos» hace una referencia explícita a los llamados recursos mixtos. El TC declaró nulo el art. 3.4 de dicha ley en cuanto que dicho precepto atribuía la competencia a la DGDEJ de los recursos que no alegasen la infracción de una norma de derecho catalán en caso de presentarse varios recursos contra la misma calificación, unos invocando derecho catalán y otros no. Pero no estamos en dicho supuesto, sino en el de un único recurso en el que se invocan normas de derecho catalán y normas que no son de derecho catalán. Ocurre que el TC no se manifestó sobre la constitucionalidad del art. 1, que es el que es aplicable a este supuesto, pues el recurso sobre este precepto se presentó de forma extemporánea. Se puede conjeturar, sobre la base de lo resuelto en relación con el art. 3.4, cuál podría haber sido el criterio del TC sobre el art. 1, pero lo cierto es que no se pronunció al respecto, que los argumentos utilizados para declarar inconstitucional el art. 3.4 no son extensibles al art. 1 y que esta norma sigue diciendo lo que dice con plena vigencia y legalidad. Si la DGRN hubiese tenido en cuenta estos hechos y los hubiese valorado podríamos estar o no de acuerdo con su valoración; pero, sospechosamente, la DGRN los obvia. Sin ir más lejos, en la reciente RDGRN de 6 de agosto de 2019 (BOE 22.10.2019), se ha declarado competente para resolver un recurso que tenía como único objeto determinar si se había realizado correctamente la notificación de la interpellatio in iure del art. 461-12 CCCat (cuerpo legal al que califica como Derecho foral catalán), basándose en que para su inscripción debe aplicarse el derecho registral. Evidentemente, como señala la DGDEJ, este criterio interpretativo deja sin efecto la totalidad de la Ley 5/2009, que regula precisamente los recursos contra las calificaciones de los registradores de la propiedad, mercantil o de bienes muebles de Catalunya.

Queda claro, no obstante, en el presente caso, que si es válido el pacto de sujeción del contrato al CCE, la competencia para resolver el recurso correspondería a la DGRN, por lo que ambas cuestiones debe ir entrelazadas. A la validez de dicho pacto se le oponen dos cuestiones: la posible naturaleza real de la condición resolutoria expresa y el posible carácter imperativo del art. 621-54.3.

La cuestión de la distinción entre los derechos reales y los derechos personales no es pacífica en la doctrina, especialmente en relación con aquellos derechos cuya inscripción en el Registro de la Propiedad les confiere las principales características de los derechos reales, como son el poder inmediato que su titular tiene sobre la cosa y su eficacia frente a terceros. No considero, sin embargo, necesario entrar en la subjetividad de las discusiones doctrinales para resolver que el ejercicio de la condición resolutoria explícita está tan ligado al incumplimiento del contrato que, a efectos de la elección del art. 10.1 o del 10.5 CCE, parece más adecuado ligarlo a la ley que regula el contrato y su incumplimiento que a la que regula los derechos reales. En una compraventa con precio aplazado, el contrato no se ha consumado, está pendiente de ser cumplido; y la facultad de resolverlo, con garantía o sin ella, no debería desligarse de la ley que regula dicho contrato. 

Queda por último, la cuestión de determinar si el procedimiento del art. 621-54.3 puede ser excluido por pacto en contrario (ya sea por sujetar las partes el contrato a otra legislación, ya sea incluso conviniendo un procedimiento distinto). Personalmente considero que la intención del legislador catalán era establecer dicho procedimiento como obligatorio en todo supuesto de resolución de la compraventa por cumplimiento de condición resolutoria, como lo prueba el hecho de que el TC lo haya declarado inconstitucional. Es evidente que las partes pueden pactar dicho procedimiento pero, tras la STC, no deben sujetarse a él siempre que pacten una condición resolutoria. Por lo tanto, de manera indirecta, el TC ha resuelto la cuestión: el carácter imperativo del art. 621-54.3 determina su inconstitucionalidad, por lo que es válido el pacto de sujeción al CCE de un contrato de compraventa que contiene una condición resolutoria explícita estando los bienes situados en Catalunya, lo que a su vez conlleva que, en tal caso, la competencia para resolver el recurso contra la calificación registral corresponde a la DGRN.

            

            Advertencia.- El contenido de este documento sólo tiene el valor de opinión a título personal de su autor, sin que pretenda devenir consejo o recomendación. El autor permite la reproducción de esta obra o la cita de su contenido, siempre que se respete su autoría.

RESOLUCIÓN DGDEJ.- CONSTITUCIÓN DE SERVIDUMBRE SOBRE ELEMENTO PRIVATIVO A FAVOR DE LA COMUNIDAD

RESOLUCIÓN JUS/2966/2019, de 12 de noviembre

(DOGC 20.11.2019)

            DOCTRINA.- PROPIEDAD HORIZONTAL. Servidumbre constituida sobre un elemento privativo a favor de la comunidad.- CIERRE REGISTRAL. La constitución de una servidumbre debe autoliquidarse del IIVT.

            RESUMEN.- Se constituye una servidumbre sobre un local de negocio, elemento privativo de una propiedad horizontal, a favor de la comunidad de propietarios, consistente en que una parte de dicho local deberá soportar la caja del ascensor del edificio. La escritura de constitución de servidumbre la otorgan el propietario del local comercial y el presidente de la comunidad. Al margen de otras cuestiones que quedan solventadas al margen del recurso, se plantean dos derivadas de la nota de calificación de la registradora: si la servidumbre se debe constituir a favor de la comunidad de propietarios o a favor de estos; y si, con carácter previo a la inscripción, debe autoliquidarse el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos.

            En relación con la primera cuestión, la DG señala que el art. 553-39.2 del CCCat establece que la comunidad puede exigir en determinados casos la constitución de servidumbres permanentes sobre los anejos de los elementos de uso privativo, pero no, como en este caso, sobre el local e incluso sobre las viviendas, que se ven afectadas por el hueco del ascensor; por lo tanto, se requiere el consentimiento de cada propietario cuyo elemento privativo se vea afectado. No obstante, dado que el acuerdo se ha adoptado por unanimidad (de los propietarios presentes, que representaban el 56,5% de las cuotas, sin oposición de los ausentes) y puesto que la ley protege la supresión de las barreras arquitectónicas, la DG admite que se pueda imponer este gravamen con el acuerdo de la junta, sin necesidad del consentimiento individualizado (léase, la comparecencia ante el notario) de los propietarios. En cuanto a la cuestión de su titularidad, la resolución dispone: «Finalmente, en relación con la servidumbre “en beneficio de la comunidad”, es una servidumbre que pasa a ser elemento común, de acuerdo con el artículo 553-41 del Código civil de Catalunya, que dice que “son elementos comunes las instalaciones que se destinan al uso comunitario o a facilitar el uso y disfrute de los elementos privativos”. Como tal elemento común, no es objeto de inscripción separada y especial, sino que es suficiente que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la finca sirviente» (FD 2.5).

            Por lo que se refiere a la necesidad de autoliquidar el IIVT, si bien el art. 105.1.a) de la Ley de haciendas locales declara exentos de dicho impuesto los incrementos de valor que se pongan de manifiesto a consecuencia de la constitución y transmisión de derechos de servidumbre, la DG entiende que ello no obsta al carácter imperativo del art. 254 LH «en el sentido de que no se practica ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad sin que se acredite previamente el pago de los impuestos establecidos o que establezcan las leyes, si el acto o contrato que se pretende inscribir los devenga» (FD 3.1). Y añade que «no se puede pretender imponer a la registradora la calificación de la exención o no de determinados actos incluidos en los documentos presentados a inscripción en su registro, ya que supondría obligarla a hacer declaraciones tributarias que quedan fuera del ámbito de competencia de la registradora, cosa que le obligaría a asumir una responsabilidad que no le corresponde» (FD 3.2).

COMENTARIO.- 1. La solución de considerar una servidumbre como un elemento común de un edificio en régimen de propiedad horizontal me parece, como mínimo, discutible. Como indica la DG, citando el art. 553-41 CCCat, los elementos comunes son instalaciones o servicios, no los derechos que se constituyan sobre los mismos. Tanto los elementos comunes como los privativos son objetos o espacios físicos, como resulta también del art. 553-2.1. El derecho de servidumbre, como cualquier otro derecho real o personal, no puede ser no elemento común ni privativo, porque no es una cosa, sino un derecho; y no deben confundirse las cosas con los derechos, distinción tan básica que es recogida por el precepto que abre el libro V CCCat, el art. 511-1.

Posiblemente, la DG se esté refiriendo a que lo que “pasa a ser” elemento común no es la servidumbre, sino el hueco del ascensor; pero a mi entender esta interpretación no se ajusta a la naturaleza del acto otorgado. Para que el hueco del ascensor adquiera la naturaleza de elemento común, se requiere que deje de ser parte de un elemento privativo y que la comunidad la adquiera para darle dicho destino, como ocurrió en el supuesto de la RDGDEJ de 22 de octubre de 2009 (DOGC 14.12.2009), en que la comunidad adquirió una plaza de aparcamiento para destinarla a elemento común. Desde el punto de vista registral se ve más claro: los elementos comunes no están inscritos a nombre de los propietarios de los elementos privativos; si un elemento común se desafecta y pasa a ser elemento privativo debe abrirse folio registral; y, a la inversa, si la comunidad adquiere un elemento privativo para afectarlo como elemento común, debe cerrarse su folio registral, y ello no es lo que propone la DG en este caso al indicar que es suficiente con que se mencione en los estatutos de la finca matriz y en el folio de la sirviente.

El problema de que la comunidad no puede ser titular del derecho de servidumbre, ya que no tiene personalidad jurídica, debe resolverse atribuyendo tal derecho a los propietarios presentes y futuros de los elementos privativos o, en definitiva, constituyendo tal derecho a favor de los elementos privativos, lo que encaja perfectamente con la naturaleza jurídica de la servidumbre predial. El art. 566-1.1 define la servidumbre como un derecho real que grava una finca en beneficio de otra, por lo que no puede haber inconveniente en establecer como predio sirviente el local comercial y demás elementos privativos afectados por el hueco del ascensor y como predios dominantes todos y cada uno de los elementos privativos de la comunidad de propietarios.

Me parece, en cambio, acertado el criterio de no requerir la comparecencia en el acto de constitución de la servidumbre de todos los propietarios de los predios dominantes, pues la constitución de la servidumbre a su favor puede considerarse como un acto colectivo porque no afecta al contenido esencial del derecho de los copropietarios, como ya señaló la citada RDGDEJ de 22 de octubre de 2009 siguiendo la doctrina de la DGRN.

2. En cuanto a la necesidad de presentar la autoliquidación del IIVT, la cuestión la suscita la imprecisión terminológica del art. 254.5 LH, que obliga a presentarla en relación con los documentos que contengan «acto o contrato determinante de las obligaciones tributarias», sin aclarar si es suficiente con que el acto esté sujeto o si además debe estar no exento. Considero que la vaguedad del texto legal permite al registrador aplicar una interpretación teleológica del mismo y considerar que el cierre registral no es aplicable a los actos que no van a dar lugar al nacimiento de una obligación en el pago del impuesto. Comprendo que, en ocasiones, puede resultar imprudente, en relación con determinados actos exentos, como lo son aquellos cuya exención requiere el cumplimiento de ciertos requisitos, la comprobación por parte del registrador de si se cumplen o no. Pero en otros casos, la exención resulta de la propia naturaleza del acto realizado, sin necesidad de ulterior comprobación, como es el de la constitución de servidumbre, declarado exento en todo caso por el art. 105.1.a de la Ley de haciendas locales. No veo qué riesgo asume la registradora en tal caso, ni, como dice la resolución, qué “declaración tributaria” se le obliga a hacer fuera de la obligación que la ley le impone de calificar si el acto es determinante de una obligación tributaria o no, lo que claramente se aprecia en este supuesto de hecho. 

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LA INCIERTA UTILIDAD DEL ACTA PREVIA A LA HIPOTECA DE LA LCCI

LA INCIERTA UTILIDAD DEL ACTA NOTARIAL DE LA LCCI*

        

I. Planteamiento

Debo empezar reconociendo que soy un defensor del acta previa a la formalización del préstamo hipotecario pues diré, aun a riesgo de parecer inmodesto, que ya propuse la conveniencia de la comparecencia notarial previa de los prestatarios en un trabajo que publiqué en la RJC en 2015. Pretender que mi propuesta haya sido acogida por el legislador ya sería un exceso de inmodestia, por lo que pienso que el legislador ha llegado a la misma solución por su propio camino (marcado fundamentalmente por la jurisprudencia del TS), lo que sugiere que quizás no era mala idea. Ahora bien, cuando falta poco para que se cumplan seis meses de la entrada en vigor de la ley, podemos empezar a juzgar si el acta previa cumple los objetivos que recoge el preámbulo de la ley en orden a considerar cumplido el principio de transparencia material.

Un balance adecuado de la utilidad del acta notarial previa debería comenzar con un breve análisis de la situación anterior a la LCCI, desde el punto de vista de mi experiencia práctica como notario. Desde este privilegiado observatorio en primera línea, puedo decir que el nivel medio de conocimiento con el que los prestatarios, avalistas e hipotecantes no deudores (en adelante, para simplificar, los englobaré a todos bajo el término “prestatario”) se presentaban al acto de formalización del préstamo hipotecario era bajo en cuanto a las cuestiones económicas y aún más bajo respecto de las jurídicas. El problema no era un defecto de cantidad de información, pues el Banco generalmente les había entregado un montón de documentos (FIPREs, FIPERs y ofertas vinculantes), que reunía mucha más información de la que podían o querían asimilar. El problema era que dicha información no llegaba a conocimiento real del prestatario, por múltiples factores: su cantidad, su formato, la dificultad de su comprensión, la confianza en el prestamista, la pereza del prestatario, etc. Las entidades prestamistas tampoco tenían excesivo interés en que el prestatario tuviera un conocimiento cabal del préstamo, pues su objetivo principal era vender el producto. A ellos ya les convenía este sistema pues cumplían con su obligación de informar, pero sabían que haciéndolo de esa forma el prestatario no se iba a enterar de casi nada; pero el cumplimiento de transparencia formal no es suficiente. 

En el momento del otorgamiento de la escritura, una parte importante de nuestro trabajo consistía en hacer una criba del contenido del contrato para presentarlo al prestatario de forma clara y comprensible. Y como teníamos que hacerlo casi desde cero, la parte destinada al asesoramiento jurídico quedaba bajo mínimos. No era infrecuente que, cuando les explicaba las consecuencias en caso de incumplimiento, el prestatario nos apremiara en la lectura “porque eso no iba a pasar”. En muchos casos, el interés de ambas partes estaba más centrado en cerrar la operación que en los “pormenores” del contrato, pues el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario solía ser acuciante por coincidir con la de compraventa, por satisfacer alguna necesidad perentoria de financiación por parte del prestatario o por cualquier otro motivo.  

Pese a todo ello, creo que el prestatario llegaba a enterarse de las condiciones principales del préstamo, entre ellas, por ejemplo, la cláusula suelo, diga lo que diga la jurisprudencia del TS. La cláusula suelo, que era explicada por el notario, era, a diferencia de otras, una cláusula que en la práctica no ofrecía ningún problema de comprensión por parte de los prestatarios, era sencilla de explicar y de entender. El problema no era tanto de falta de conocimiento o de comprensión como del momento en que en algunos casos tenía lugar dicho conocimiento: en el momento de otorgarse la escritura, posiblemente demasiado tarde. Esta cuestión temporal es crucial en relación con el principio de transparencia material y volveré sobre ella posteriormente. Además, la falta de claridad y de transparencia en la redacción de la cláusula suelo fue el fundamento del fallo de la famosa STS de 9 de mayo de 2013 y de las que le siguieron. Destaco la palabra “redacción” porque es la redacción lo que se puede probar y por lo tanto lo que cuenta en un proceso judicial, no las explicaciones concretas del notario, que no quedan recogidas en la escritura.  

II. Nueva regulación 

Esta situación, unida a la crisis económica y a la posición de la jurisprudencia nacional y europea, provocó una notable inseguridad jurídica, como es por todos sabido. De ahí que uno de los objetivos principales de la LCCI sea el de obtener una prueba del cumplimiento del requisito de transparencia material, prueba para la que se supone que es un elemento clave el acta notarial. 

Corresponde examinar seguidamente los medios empleados por la LCCI para la consecución de los objetivos pretendidos, que son objeto del acta y que podemos enumerar de la siguiente forma. El notario debe: 1) verificar la documentación reseñada en el art. 14.1; 2) comprobar la fecha en que se ha cumplido dicho deber; 3) comprobar que el prestatario ha hecho uso de su derecho a elegir notario; 4) prestar al prestatario el asesoramiento establecido por la ley; y 5) hacer constar la manifestación del prestatario de que comprende y acepta el contenido de los documentos recibidos. Veámoslos por separado.  

1. Verificación de la documentación del art. 14 

La ley no exige que el notario compruebe que el prestatario ha recibido la documentación exigida, se limita a decir que el notario “verificará” dicha documentación. Posiblemente la comprobación de la recepción habría sido complicada en la práctica. La ley se conforma, en la interpretación más común, con que el notario compruebe que él mismo ha recibido la documentación a través de la plataforma informática habilitada al efecto, que compruebe que dicha documentación se corresponde con la que exige el art. 14 y que recoja la manifestación del prestatario de que la ha recibido. Posiblemente, todo ello debería ser suficiente como prueba de que el prestatario ha recibido del prestamista la documentación. Personalmente no hago la pregunta de forma general, sino que voy exhibiendo al prestatario uno por uno los distintos documentos y pidiéndole que los reconozca individualmente. El RD 309/2019 añade que el notario debe calificar la validez y corrección de la información comunicada por el prestamista (art. 12.1.c). A mi entender, ello obliga al notario a examinar el contenido de dicha documentación (por supuesto, no puede hacer referencia a la información resultante de las explicaciones adecuadas del prestamista) para comprobar no sólo que reúne los requisitos legales (validez), sino también que no existen cláusulas ilegales, declaradas abusivas o contradictorias entre sí (corrección). Este segundo cometido debería corresponder más propiamente al notario autorizante de la escritura pero, como será el mismo, parece preferible que si hay alguna “incorrección” la ponga en conocimiento del prestamista cuanto antes, por economía procedimental.

En la práctica, la documentación entregada viene a ocupar entre 30 y 40 páginas. En este punto, por lo tanto, no sólo no se ha mejorado la situación anterior a la ley sino que incluso hemos empeorado. Además, en la FEIN, que viene a ocupar entre 10 y 15 páginas, las entidades bancarias no se limitan al contenido establecido en el anexo I de la ley, sino que se añade más contenido y hasta anexos, muchas veces de forma repetida, con lo que se incrementa la dificultad de entendimiento. El orden de exposición tampoco es el adecuado, no está bien estructurado, y durante el examen de la FEIN hay que ir dando saltos (p.e., donde habla del tipo de interés debería hablar de las bonificaciones y no dos o tres páginas más atrás). Tampoco se están las entidades de incluir en la FEIN fórmulas matemáticas indescifrables para el 99% de la población (porcentaje en el que me incluyo), como la que se utiliza para calcular la pérdida financiera a los efectos de la comisión de amortización anticipada y extensos ejemplos de su cálculo que ocupan varias páginas. Por otra parte, no se ha estandarizado la confección de la FEIN entre las distintas entidades y la información que unas recogen en un apartado otras la recogen en otro. Todo ello implica un esfuerzo adicional ya no solo por parte del prestatario, sino también por parte del notario, que necesita un buen rato para examinar la FEIN, no solamente para calificar su validez y corrección, sino para encontrar todos los datos relevantes y poder ofrecérselos de una manera clara y sencilla al prestatario. En este punto, el legislador y las entidades de crédito demuestran haber entendido muy poco la jurisprudencia del TS: sigue faltando claridad y sencillez en la redacción de los documentos que deben proporcionar la transparencia material y que van a quedar como su principal prueba, porque de las explicaciones adecuadas de la entidad prestamista no va a quedar más prueba que la manifestación del prestatario. 

2. Comprobación de la fecha en la que el prestatario ha recibido la documentación 

Tiene relevancia para el cómputo del plazo mínimo que debe transcurrir antes del otorgamiento de la escritura, 14 días en Cataluña (según la opinión más prudente, por aplicación del Código de Consumo) y 10 días en el resto de España. Contrariamente a lo que exige el art. 15.2.a), el notario autorizante del acta no puede hacer constar que se ha cumplido este plazo, pues debe transcurrir entre la entrega de la documentación y el otorgamiento de la escritura y este segundo momento está aún por venir. Deberá ser en el momento de otorgarse la escritura cuando se compruebe por el notario que la autorice si se ha cumplido o no. Lo que sí debe comprobar en el momento de otorgar el acta es que no ha vendido el plazo de vigencia de la FEIN. Por otra parte, como el notario no puede comprobar en qué fecha ha tenido lugar la entrega de la documentación, ya que no puede comprobar que se ha producido el hecho mismo de que se haya entregado, deberá basarse en la manifestación del prestatario. En mi caso particular, exijo también que haya transcurrido el plazo desde el día que recibo la documentación completa.

3. Comprobación de que el prestatario ha hecho uso del derecho a elegir notario

Se efectúa preguntándolo al prestatario, como parte del test exigido por el art. 15.2.c), que incluye dos preguntas al respecto: si el prestamista le ha informado de su derecho a elegir notario y si el notario otorgante del acta es dicho notario. Posiblemente, la segunda es innecesaria, pues el test se pasa al final del otorgamiento del acta (si se pasara al inicio casi nadie lo superaría), y estaría bueno que al cabo de media/una hora el prestatario afirmara que uno no es el notario elegido. Por mi experiencia práctica, basada en las respuestas de los prestatarios, los bancos les suelen informar de este derecho y respetan sus preferencias, si las tienen; de no tenerlas, el prestatario suele aceptar el notario que le propone el personal de la entidad prestamista. Todo ello es, a mi juicio, suficiente para respetar el derecho de elección de notario por parte del prestatario, derecho en cuyo cumplimiento los notarios, por lo general, estamos muy interesados para afirmar la apariencia de imparcialidad notarial y eliminar algunas prácticas de competencia desleal. Creo que hemos mejorado bastante en este aspecto en los últimos años, gracias a una mayor difusión del conocimiento del derecho de elección de notario y a la prohibición que algunos Colegios Notariales (como el de Cataluña) han establecido de autorizar escrituras en las oficinas bancarias o en los centros hipotecarios. También juzgo muy positivo que tras la LCCI no se permita que la presencia de ningún representante de la entidad prestamista en el otorgamiento del acta, lo que facilita enormemente la comunicación entre el notario y el prestatario. De todos modos, aún nos queda camino por recorrer, especialmente en relación con las escrituras de compraventa con subrogación de hipoteca, en que es frecuente que el vendedor/promotor inmobiliario influencie decisivamente al prestatario/comprador en el ejercicio del derecho de elección de notario. 

 4. Prestación al prestatario del asesoramiento exigido por el art. 15.2

Una parte de la doctrina ha criticado el hecho de que la LCCI permita el otorgamiento del acta tan solo un día antes que la escritura, en el sentido de que el plazo de “reflexión” debería ser mayor para que el prestatario pudiera, basándose en la información suministrada por el notario, negociar las condiciones del préstamo, compararlas con otros productos disponibles en el mercado y estar en mejores condiciones de decidir si lo contrata o no. Pero entiendo que no es esta la función del acta, que la decisión del prestatario no debe depender del asesoramiento notarial, hecho que el legislador ya tiene en cuenta y de ahí el escaso lapso temporal entre acta y escritura. El legislador lo único que pretende es que el acta y la escritura no se otorguen el mismo día. Esta interpretación es la más acorde con la jurisprudencia del TS y del TJUE que exige la transparencia material en un momento en que el prestatario tenga capacidad real de toma de decisiones, momento que no es el día antes ni siquiera varios días antes del otorgamiento (STJUE de 21 de marzo de 2013, asunto C-92/11, caso RWE Vertrieb; SSTS 8 de septiembre de 2013, 24 de marzo de 2015 y 8 de junio de 2017, entre otras). Y en mi opinión, no puede ser de otro modo, pues los notarios no podemos ni tenemos que ofrecer al prestatario el asesoramiento financiero necesario para que este pueda tomar adecuadamente su decisión al respecto. Cuando el prestatario acude al notario ya debe haber tomado su decisión y, aunque puede reconsiderarla, ese no es el propósito del asesoramiento notarial; ello encaja con la exigencia del TS de que la transparencia material se cumpla antes de la intervención notarial. Y con la nueva ley sigue siendo así, pues compete al prestamista cumplir con las normas de transparencia material y al notario, en la medida en que le sea posible, comprobar dicho cumplimiento, como resulta del propio epígrafe del art. 15: comprobación del cumplimiento del principio de transparencia material. 

Para explicarlo con mayor claridad: en los negocios jurídicos bilaterales el asesoramiento notarial es muy distinto al de los unilaterales. En un testamento, el notario puede ayudar al testador a decidir la forma de disponer de sus bienes según sus circunstancias; en una compraventa, por el contrario, vendedor y comprador no acuden al notario para que les ayude a decidir sobre si les interesa vender y comprar y en qué condiciones. Cuando acuden al notario ya han tomado sus respectivas decisiones, su voluntad está totalmente formada y si piden asesoramiento será estrictamente jurídico (el notario debe asesorar sobre “los medios lícitos más adecuados para el cumplimiento de sus fines”, dice el art. 1 RN). Lo mismo ocurre en el caso de los préstamos hipotecarios. En el momento del acta, todo está pactado, todo está cerrado y el notario sólo puede prestar asesoramiento jurídico. Por lo tanto, si la transparencia material se sitúa, como hace el TS y como creo que debe ser, en el momento en que se forma la voluntad negocial, el notario no puede ofrecer transparencia material sino limitarse a constatar, en la medida en que le sea posible, la ofrecida por el prestamista. 

Con ello no pretendo quitar responsabilidad a la actuación del notario, sino situarla en su justo punto, que no ha variado con la LCCI respecto de la que tenía antes y es la que resulta de la legislación notarial. El art. 15 LCCI ni añade ni quita nada al respecto, es más bien escueto, pues en un apartado circunscribe el asesoramiento del notario a las preguntas que le plantee el prestatario (en la letra b, del número 2) y en la letra c añade que debe prestar asesoramiento de manera individualizada sobre las cláusulas específicas recogidas en la FEIN y en la FiAE. Nada que no existiera antes en cuanto al contenido del asesoramiento. Lo único que cambia es que se desdobla en dos momentos distintos y la forma en que debe reflejarse el asesoramiento en el acta: de manera singular y no estandarizada, de forma que recoja, en la medida de lo posible, el asesoramiento prestado por el notario en cada caso concreto. 

Estos cambios mínimos, pues son meramente formales, los considero sin embargo, muy positivos. Ignoro si servirá o no como prueba de transparencia material en los procedimientos judiciales, pero lo que sí es evidente para los notarios es que nuestro asesoramiento, jurídico, es mucho más efectivo que antes. En la comparecencia del acta, el prestatario se presenta ante el notario (de mejor o peor grado, según los casos) con el único objeto de recibir asesoramiento, sin interferencias, sin intermediarios, sin la presencia del director de la oficina que intenta acabar de venderle el producto, sin la presencia de un gestor que asume el protagonismo punteando las variables y aturdiendo a los prestatarios con la firma de una serie interminable de documentos cuya lectura ni siquiera les ofrecen. Todo ello facilita mucho al notario ganar la atención del prestatario, este se entera mucho más de lo que va a firmar, quizás no tenga margen de tiempo para poder cambiar de opinión salvo en casos extraordinarios, pero se establece un diálogo que hace el asesoramiento mucho más efectivo que la lectura apresurada del contrato.

   

Además, el notario puede desarrollar más fácilmente su función. Por una parte, además de aclarar al prestatario cuáles son las condiciones de su préstamo (algo que no nos corresponde pero que tenemos que hacer), debemos comprobar la concordancia entre la voluntad manifestada por el prestatario y la declaración de voluntad que va a emitir en base a la documentación suministrada, en definitiva, que las condiciones que acordó con el prestamista van a estar debidamente reflejadas en el contrato y en especial que no haya cláusulas que las puedan contravenir.

  

Por otra parte, nos está permitiendo desarrollar una función más marcadamente jurídica, especialmente en relación con las consecuencias en caso de incumplimiento por parte del prestatario. En el test elaborado por el Consejo General del Notariado hay hasta cuatro preguntas al respecto: 1) si comprende que si el impago alcanza una determinada cuantía la entidad financiera puede declarar vencido anticipadamente el préstamo y reclamar a cada uno de los prestatarios la totalidad de lo adeudado; 2) si comprende que el impago del préstamo puede conllevar la pérdida del bien hipotecado y su venta en pública subasta; 3) si responde de la deuda con todos sus bienes presentes y futuros o solo con el bien hipotecado; y 4) si comprende que si responde con todos sus bienes y el valor obtenido en la subasta de la finca hipotecada es inferior a lo adeudado, va a seguir debiendo la diferencia al prestamista. Estas preguntas obligan a informar previamente de estas cuestiones y a dar algunas nociones complementarias sobre el proceso de ejecución, como la posibilidad de que el prestamista se adjudique la finca hipotecada, por qué valor y que la deuda no viene constituida solamente por el capital pendiente de devolución, sino también por los intereses ordinarios impagados, los intereses de demora devengados y las costas judiciales. En la práctica observo dificultades para responder a la tercera pregunta (si responden de la deuda con todos sus bienes o solo con el bien hipotecado), pues a pesar de haberles explicado que si el valor de la deuda supera el de la finca continuarán debiendo la diferencia, muchos prestatarios contestan que responden solo con la finca hipotecada. 

 5. Constancia de la manifestación del prestatario de que comprende y acepta el contenido de los documentos recibidos 

Esta manifestación no la exige sino que se infiere del art. 15 al decir en su punto 6º que el contenido del acta hará prueba de la manifestación de que el prestatario comprende y acepta el contenido de los documentos descritos. Por lo tanto, parece que la manifestación debe constar y que la debe hacer el prestatario, no el notario, aunque considero que es una exigencia poco afortunada y que va a tener poca relevancia. 

En cuanto a la aceptación, porque no puede referirse a que acepta la oferta contractual del prestamista (hecho que no corresponde hacer en este momento, sino en el del otorgamiento de la escritura), ni a que la acepta como información suficiente, lo que es una apreciación que no compete al prestatario pues no lo puede saber (ya lo decidirán los tribunales, si llega el caso).

  

En cuanto a la comprensión, el hecho de que el prestatario manifieste que comprende el contenido de la documentación no implica que así sea realmente; también deberán decidirlo los tribunales, si se cuestiona. Lo que parece pretender el legislador es la prueba de que se han facilitado al prestatario los medios suficientes para que este pueda comprender el contenido del contrato y que ello suponga un principio de prueba de su comprensión real. La manifestación por parte del prestatario de que realmente comprende es, a mi juicio, tan relevante ahora como lo era antes de la ley (es decir, muy poco según la jurisprudencia del TS). Y así debe ser, pues lo realmente importante es si el prestatario ha tenido a su disposición los medios suficientes para que pueda comprender el contenido del contrato, no el hecho de que lo haya comprendido pues la comprensión real es un proceso mental ajeno al juicio del notario, de los tribunales, del prestamista… e incluso del propio prestatario.

III. Conclusión 

Desconozco si el acta notarial previa al préstamo o crédito hipotecario va a cumplir la función de servir de prueba del cumplimiento del principio de transparencia material. En mi opinión, como se desprende de lo dicho hasta ahora, puede haber dos serios impedimentos en la práctica. Uno es que el acta se sitúa en un momento temporal posterior a aquél en que debe cumplirse aquel requisito, que es cuando el prestatario está en el proceso de decidir qué préstamo le conviene más. Y otro es que el acta no puede probar que la información que recibe el prestatario por parte de la entidad prestamista es clara, sencilla y transparente; antes bien, cero que demuestra todo lo contrario. Además, como acta destinada a la acreditación de hechos, es poco lo que el notario declara probado fuera de las propias manifestaciones del prestatario; el hecho de haber recibido el notario la documentación, el hecho de haber prestado asesoramiento individualizado al prestatario y poco más no justifican el otorgamiento de un acta. En lo demás, nos limitamos a recoger las manifestaciones del prestatario: que ha recibido la documentación, que ha recibido las explicaciones adecuadas, que ha elegido libremente notario, que ha comprendido la documentación recibida… En este sentido, creo que es una oportunidad perdida. 

         El único punto favorable es la mejora en cuanto al asesoramiento, lo cual es muy importante desde el punto de vista notarial; los notarios estamos satisfechos de poder ejercer nuestra función de forma más efectiva, pero nos queda la sombra de que, por mucho que nos esforcemos, poco podamos hacer para salvaguardar la plena eficacia de este documento público.  

* Intervención en el seminario celebrado en la UAB, Facultad de Derecho, el día 22 de noviembre de 2019, sobre el tema "Protección de consumidores y crédito inmobiliario", junto a Don Angel Carrasco Perera (Catedrático de Derecho civil de la UCLM) y a Don Rafael Arnaiz Ramos (Registrador de la Propiedad de Barcelona).

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