lunes, 24 de diciembre de 2018

LA UTILIDAD DE LOS PACTOS SUCESORIOS EN EL DERECHO CIVIL CATALÁN


LA UTILIDAD DE LOS PACTOS SUCESORIOS EN EL DERECHO CIVIL CATALÁN

RESUMEN.- El presente trabajo examina la vertiente más práctica de los pactos sucesorios en el Derecho civil de Cataluña, proponiendo la incorporación del testamento mancomunado ya que el heredamiento preventivo no puede surtir sus efectos, como lo prueba el hecho de que no se otorguen en la práctica. También examina la escasa conveniencia de los pactos sucesorios en el ámbito de la empresa familiar, frente a la mayor utilidad de los pactos de atribución particular.

SUMARIO:

1. INTRODUCCIÓN

2. LA PLANIFICACIÓN CONJUNTA DE LA SUCESIÓN HEREDITARIA DE LOS CÓNYUGES O PAREJAS ESTABLES

2.1. PLANTEAMIENTO

            2.1.1. Libertad plena
            2.1.2. Vinculación plena
            2.1.3. Soluciones intermedias
                       
                        2.2. EL TESTAMENTO MANCOMUNADO

2.3. EL HEREDAMIENTO PREVENTIVO COMO TESTAMENTO MANCOMUNADO

                                    2.3.1. Clases de heredamientos
                                    2.3.2. Función del heredamiento preventivo
                        2.3.3. La problemática de la revocación
2.3.4. Problemática en relación con la limitación de las facultades dispositivas los heredantes
                        2.3.5. Conclusión

3. EL HEREDAMIENTO EN EL ÁMBITO DE LA EMPRESA FAMILIAR

4. LOS PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR


I.- INTRODUCCIÓN
          
         Como es sabido, la Ley 10/2008, de 10 de julio, que aprobó el Libro IV del Código Civil de Cataluña, intentó dar un nuevo impulso a la aplicación práctica de los pactos sucesorios. Se trata de una institución tradicional del derecho catalán que, sin embargo, había caído en desuso por el cambio de modelo económico de la sociedad catalana. La función típica de los pactos sucesorios en la economía agraria era preservar el mantenimiento dentro de la familia de la explotación agrícola, centrada en el mas o la casa, e incluso evitar su fragmentación concentrando su propiedad en unas solas manos. Lo habitual era otorgar tales pactos sucesorios dentro de las capitulaciones matrimoniales con ocasión del matrimonio del heredero, en el que se regulaban aspectos como la aportación de la dote de la esposa y se fijaba la sucesión de los contrayentes de forma que se fuese perpetuando, de generación en generación, la hacienda familiar.

            En la actualidad, este modelo económico y familiar prácticamente ha desaparecido. Se ha pasado del predominio del sector primario a una mayor relevancia de los sectores secundario y terciario, lo que ha provocado que los recursos económicos de las familias se hayan desvinculado de los medios de producción heredados de sus antepasados.

            La finalidad primordial del patrimonio conseguido con el esfuerzo de ambos cónyuges no es traspasarlo a las generaciones futuras, sino: 1) asegurar el sostenimiento económico de aquellos hasta el final, cada vez más largo y con menos recursos económicos, de sus vidas; 2) atender las necesidades básicas de sus hijos hasta que éstos puedan disfrutar de autonomía propia, proceso que generalmente finaliza bastante antes de la muerte de los padres y al que poco suele aportar una herencia tardía.

            Este cambio de tendencia se ha reflejado en la práctica sucesoria catalana en el desuso de los heredamientos, en favor de las disposiciones testamentarias en pleno dominio entre los cónyuges y la libertad que confieren los cónyuges al sobreviviente de ellos para disponer del patrimonio conjunto, en posible detrimento incluso de los hijos comunes. Las estadísticas de los últimos años así lo confirman: en Cataluña se otorgan anualmente unos 100.000 testamentos, mientras que los pactos sucesorios apenas superan los 500, es decir, un 0,5% frente a un 99,50% de los testamentos.

            Hoy, lo más parecido a la antigua explotación familiar agraria es la llamada empresa familiar, a la que el legislador de 2008 dedica especial atención para extender la aplicación práctica de los pactos sucesorios, como veremos. Otros de los incentivos principales utilizados por el legislador para la utilización de los pactos sucesorios han sido: la ampliación de supuestos en los que son posibles, en una normativa que paradójicamente era contraria a la sucesión contractual fuera de los casos típicos; la regulación de las atribuciones a título particular; y la posibilidad de otorgar los pactos sucesorios fuera de capitulaciones matrimoniales.

            Ahora bien, como hemos visto en las estadísticas, este esfuerzo legislativo ha sido en vano. El objetivo de esta exposición no es explicar las causas de este intento fracasado, sino ver de qué manera los operadores jurídicos, los profesionales que trabajamos el día a día con el derecho sucesorio, podemos utilizar los recursos que nos da la ley dentro el ámbito de los pactos sucesorios para dar cumplimiento a la voluntad de las personas que quieren planificar su sucesión hereditaria.


2. 1. PLANTEAMIENTO

           Uno de los supuestos más habituales de las consultas preparatorias de testamentos consiste en el de un matrimonio o pareja estable que vienen juntos a nuestros despachos para planificar su sucesión hereditaria. Habitualmente desean instituirse herederos mutuamente, con sustitución vulgar a favor de los hijos; a veces, si disponen de suficiente patrimonio, prefieren, por motivos fiscales, atribuirse mutuamente el usufructo universal de los bienes, que se transfieren directamente a los hijos en nuda propiedad.

       El instrumento más utilizado para conseguir estos fines es el testamento. Por su carácter unilateral, cada uno otorga su propio testamento con total independencia del testamento otorgado por el otro; y dada su naturaleza revocable, cada uno goza de plena libertad para dejarlo sin efecto sin necesidad del consentimiento ni del conocimiento del otro. Este carácter unilateralmente revocable parece sorprender a algunos otorgantes, ya que su voluntad no se ha formado con la misma unilateralidad, sino que a la hora de decidir instituir el otro como heredero, o hacerle alguna otra atribución, han tenido en cuenta la voluntad de su cónyuge o pareja en el mismo sentido a su favor. Es decir, en la formación de esta voluntad ha habido cierta interdependencia. Esto es, por ejemplo, yo te nombro heredero para que tú también me nombres a mí como heredero tuyo y cuando ambos hayamos muerto queremos que hereden nuestros hijos. Esta voluntad correspectiva no tiene, sin embargo, el adecuado reflejo en los dos testamentos unilaterales y libremente revocables que normalmente se otorgarán en estos supuestos. Pero estos testamentos que se otorgan conjuntamente aunque en documentos diferentes, no impiden que uno de los otorgantes pueda defraudar la expectativa del otro, modificando su testamento sin que éste se entere, o incluso sin esta actitud maliciosa a la muerte del otro.

            Dado que el ámbito de los pactos sucesorios era más limitado antes de la ley 10/2008, no se planteaba la posibilidad de otorgar un documento de últimas voluntades que pudiera recoger otra voluntad que la meramente unilateral de cada testador. Pero la voluntad de los testadores puede no coincidir con esta única vía.

            El primer paso es, por lo tanto, averiguar la verdadera voluntad de los cónyuges o parejas que quieren otorgar testamento. Las posibilidades pueden múltiples según el grado de libertad que se concedan mutuamente:

            2.1.1. Libertad plena

           Si cada otorgante quiere que el otro herede todos sus bienes con plena libertad para disponer de ellos inter vivos y mortis causa, a título oneroso y a título gratuito, lo que incluiría la facultad de modificar el testamento en cualquier momento y sin ninguna limitación, lo más indicado es hacer lo que se hace en la gran mayoría de los casos: otorgar dos testamentos independientes en los que se designan herederos mutuamente y, si tienen hijos, ordenan a favor de estos una sustitución vulgar (o una sustitución preventiva de residuo), por lo que al morir ambos heredarán los hijos, siempre que hayan bienes de los que el superviviente no haya dispuesto y no haya modificado su testamento.

            2.1.2. Vinculación plena

          Sería el caso en que los otorgantes desean que ninguno de ellos pueda revocar el nombramiento de heredero a favor del otro y que a la muerte de uno, el superviviente no pueda disponer a título gratuito ni los bienes que herede ni los bienes propios y que tanto unos como otros tengan que pasar a sus hijos.

          En este caso, se debería otorgar un pacto sucesorio que incluyera un heredamiento mutual y un heredamiento simple a favor de los hijos. Si los hijos intervienen en el otorgamiento del pacto sucesorio, éste no se podría revocar ni modificar sin su consentimiento, ya que el art. 431-12.1 CCCat sólo requiere el consentimiento de los otorgantes para revocar o modificar el pacto sucesorio o sus disposiciones.

       La cláusula diría aproximadamente: "Don X y Doña Y se instituyen mutuamente como herederos, mediante el presente heredamiento mutual, y a la muerte de ambos instituyen herederos a sus hijos mediante un heredamiento simple, sustituyendo vulgarmente a sus hijos por sus respectivos descendientes por estirpes y, en su defecto, con derecho de acrecer entre ellos."

            De esta forma se conseguiría que no se pudieran revocar las instituciones de heredero entre el cónyuges o parejas estables y a favor de los hijos, y que no se pueda disponer a título gratuito de los bienes, ya que el art. 431-25 establece que el heredante sólo puede disponer de sus bienes a título gratuito con el consentimiento expreso del heredero, mientras que el heredamiento no afectaría a la facultad de disponer a título oneroso.

            A los notarios, en general, no nos gustan estas limitaciones tan estrictas de las facultades de disponer a título gratuito, ya sea inter vivos o mortis causa, ya que atentan contra la libertad civil de la persona, que difícilmente puede prever todas las circunstancias futuras que se pueden dar y que lo pueden llevar a arrepentirse de esta forma tan vinculante de planificar su sucesión hereditaria, que le priva de la posibilidad de modificar sus disposiciones. Por lo tanto, deberíamos averiguar soluciones intermedias.

2.1.3. Soluciones intermedias
        
       Entre la libertad plena y la falta absoluta de libertad hay otras posibilidades intermedias. Seguidamente examinaré brevemente algunas de ellas, por orden de mayor a menor vinculación:
          
         a).- Una posibilidad sería el caso en que los cónyuges o parejas se instituyeran mutuamente herederos pero que, a la muerte de uno de los dos, el superviviente conservara la libre disposición de sus bienes a título oneroso y gratuito y que quedaran limitadas sus facultades dispositivas sólo respecto de los bienes heredados del premuerto.

En este supuesto se debería otorgar un pacto sucesorio que incluyera un fideicomiso a favor de los hijos. Si estos comparecen al otorgamiento del pacto sucesorio, este no se podrá revocar o modificar sin su consentimiento. De este modo, el cónyuge superviviente se asegura la herencia del premuerto, este se asegura que sus bienes pasen a sus hijos, pero el superviviente queda libre de disponer de sus bienes por cualquier título.

            Personalmente no me gusta esta solución ya que no es coherente con la voluntad conjunta de los cónyuges o parejas convivientes de que el patrimonio de ambos, en la parte que no se destine al sostenimiento del supérstite, pase a los hijos.

            b).- Otra posibilidad es asegurar la transmisión de la herencia entre los cónyuges o parejas convivientes y dejar libertad al superviviente para que decida el destino de todo el patrimonio. Para conseguir esta finalidad sería suficiente con un heredamiento mutual, al que se podría incorporar una sustitución preventiva de residuo o un heredamiento preventivo a favor de los hijos, que no limitaría las facultades dispositivas superviviente.

            Tampoco parece, a mi juicio, una buena solución para muchos casos ya que no es congruente la desconfianza entre los cónyuges o parejas convivientes que puede motivar un heredamiento mutual (al fin y al cabo, se trata de una disposición que persigue la finalidad de evitar la revocación unilateral por parte de uno de ellos), con la confianza plena que se deposita en el superviviente para dar a todo los bienes el destino que tenga por conveniente.

         c) .- La última posibilidad que quiero remarcar y que me parece la más adecuada como solución intermedia entre la libertad absoluta y la vinculación total es la siguiente: los cónyuges o convivientes se instituyen mutuamente como herederos en un mismo instrumento y disponen que a la muerte de ambos heredarán los hijos comunes; este instrumento sería revocable unilateralmente en vida de los cónyuges o convivientes con el requisito de notificar la revocación (o la modificación) al otro; y a la muerte de uno de los dos se convertiría irrevocable e impediría que el superviviente pudiera disponer a título gratuito de los bienes heredados y los bienes propios a favor de cualquier persona que no hijo o descendiente común.

            De esta manera se consigue que los cónyuges, en vida de ambos, tengan la seguridad de que el otro no ha modificado el testamento, de que no ha defraudado la voluntad conjunta que rigió el otorgamiento del testamento conjunto, pero sin llegar a la rigidez de no poder cambiar dicha voluntad. Al morir uno de los dos, el superviviente sólo podría disponer a título gratuito de los bienes heredados y los bienes propios dentro del círculo de los descendientes comunes.

            2.2. EL TESTAMENTO MANCOMUNADO

        La función de obtener dicha tercera posibilidad es la que cumple en otros ordenamientos jurídicos de nuestro entorno el testamento mancomunado. En este testamento se permite la revocación unilateral, pero notificándose al otro otorgante, lo que permite a este, a la vista de esta circunstancia, decidir si otorga o no un nuevo testamento. Además, como regla general, el testamento mancomunado, al morir uno de sus otorgantes, deviene irrevocable para el otro o los otros, que tienen limitaciones para disponer de sus propios bienes, evitando así además que defraude la voluntad conjunta expresada en el testamento, normalmente que los bienes hagan tránsito a los hijos al morir ambos otorgantes. Dos son pues los elementos que el testamento mancomunado utiliza para ello: la limitación de la facultad de revocación (en vida de ambos otorgantes requiere la notificación al otro y al morir uno el superviviente no puede revocar) y la limitación de las facultades dispositivas superviviente.

            Así, en Aragón se permite el testamento mancomunado (arts. 417 y ss. CDFAS), en el que dos personas, no necesariamente cónyuges ni parientes, testan en un mismo instrumento, con las características principales que: a) en vida de ambos otorgantes, este testamento se puede revocar unilateralmente mediante otro testamento notarial cuyo otorgamiento se notificará al otro otorgante (aunque la notificación no es requisito de eficacia de la revocación); b) también en vida de ambos, la disposición para uno de ellos de bienes comprendidos en una disposición correspectiva produce la ineficacia de la correspectiva del otro; c) muerto uno de los otorgantes, el superviviente no puede revocarlo y el Código limita las facultades dispositivas superviviente en relación a los bienes comprendidos en las disposiciones correspectivas.

            En Navarra el testamento mancomunado recibe el nombre de testamento de hermandad. La ley 199 CDCFN lo define como el otorgado en un mismo instrumento para dos o más personas. La revocación unilateral requiere la notificación a los demás como requisito de eficacia. Muerte uno de los otorgantes, el testamento deviene irrevocable, salvo que en él se hubiera establecido otra cosa (ley 202). Los testadores ven reducidas también las facultades dispositivas a título gratuito sobre sus propios bienes, a menos que se trate de bienes incluidos en una disposición testamentaria no correspectiva (ley 204).

            También regulan en términos similares el testamento mancomunado los derechos autonómicos del País Vasco y Galicia. Otras legislaciones civiles de nuestro entorno, no lo permiten, como el CC español, el francés o el italiano. Sí en cambio el BGB.

          El libro cuarto del CCCat no regula el testamento mancomunado, que no está prohibido de manera expresa (a diferencia del art. 669 CC), pero sí debe considerarse excluido, ya que se regula el testamento como un negocio jurídico unilateral, individual, personalísimo y esencialmente revocable (esto último lo dice expresamente el art. 422-8.1). Dos son las razones que tradicionalmente se alegan para prohibir el testamento con pluralidad de otorgantes:

            a) .- La excesiva o nociva influencia que uno de los otorgantes puede producir en la voluntad de los demás, como si no pudiera darse también en los testamentos otorgados en documentos separados en el mismo acto (como sucede en la mayoría de los casos).

            b).- Que el testamento mancomunado, al devenir irrevocable al morir uno de los otorgantes, no es verdadero testamento, sino que participa en realidad de la naturaleza de un pacto sucesorio.

          Sin embargo la ley 10/2008 ha dejado la puerta abierta para la consecución de los fines perseguidos por el testamento mancomunado a través de una modalidad de pacto sucesorio, en particular el heredamiento preventivo. Así el Preámbulo en su apartado IV in fine dice: "la revocación unilateral de una disposición preventiva se notificará a los demás otorgantes del pacto. Esta característica permite conferir a los pactos sucesorios, si se diseñan adecuadamente, la funcionalidad propia de los testamentos mancomunados". Por lo tanto, según la ley, el heredamiento preventivo debería poder cumplir la función del testamento mancomunado.

      2.3.- EL HEREDAMIENTO PREVENTIVO COMO TESTAMENTO MANCOMUNADO

      2.3.1.- Clases de heredamientos

     Antes de entrar en el estudio del heredamiento preventivo, conviene repasar las diferentes clases de heredamientos.

     El heredamiento, como establece el art. 431-18, es un pacto sucesorio de institución de heredero que, a diferencia de los restantes tipos de pactos sucesorios, confiere a la persona o personas instituidas la calidad de sucesores universales del heredante con carácter irrevocable. Seguidamente el CCCat regula cuatro clases de heredamientos: el simple, el cumulativo, el mutual y el preventivo. Sin embargo, no se trata de cuatro tipos contrapuestos de heredamientos, ya que algunos son combinables entre sí: así, el heredamiento simple puede ser también mutual y preventivo; mientras que el acumulativo puede ser mutual, pero no preventivo. Veámoslo con un poco más de detalle.

       El heredamiento es simple cuando solo atribuye a la persona instituida la calidad de heredera del heredante, aunque el heredante haga también donación de bienes concretos a la persona instituida (art. 431-19.1). En cambio, el heredamiento es cumulativo en el caso contrario: cuando, además de conferir la calidad de heredero, atribuye a la persona instituida todos los bienes presentes del heredante, aunque el heredante excluya bienes concretos de la atribución de presente (art. 431- 19.2). Por tanto, con independencia de conferir la calidad de heredero, rasgo común a ambos tipos de heredamiento, si no hay transmisión de bienes de presente, el heredamiento es simple; si hay transmisión de todos los bienes presentes del heredante, el heredamiento es cumulativo; en caso de que se transmitan de presente solo algunos bienes, será simple o acumulativo en función del tipo de transmisión que predomine. De ello resulta que todos los heredamientos son o simples o acumulativos. Aunque esta conclusión parezca una obviedad, no lo es y tiene su relevancia a la hora de interpretar los efectos del heredamiento preventivo, como veremos.

        Por su parte, el heredamiento es mutual cuando la institución de heredero es recíproca entre los otorgantes a favor del que sobreviva de ellos (art. 431-20.1). Como se puede ver, tanto el heredamiento simple como el cumulativo pueden ser, además, mutuales, si cumplen el requisito mencionado de institución de heredero recíproca entre los otorgantes.

     Finalmente, el heredamiento es preventivo cuando se pacta expresamente que se puede revocar unilateralmente por medio de un testamento notarial posterior o mediante un nuevo pacto sucesorio (art. 431-21). Como el heredamiento cumulativo implica la transmisión de presente de los bienes del heredante, sería contradictorio que pudiera ser preventivo; de ahí que sólo el heredamiento simple puede ser preventivo.

            2.3.2. Función del heredamiento preventivo

         La función tradicional del heredamiento preventivo en Cataluña ha sido, como la misma palabra dice, prevenir la apertura de la sucesión intestada. Solía ​​otorgarse, dentro de las capitulaciones matrimoniales, a favor de los futuros hijos de los contrayentes estableciendo un orden de prelación para masculinidad y por primogenitura. De esta manera se intentaba asegurar que la casa pasara íntegramente a manos del hijo de sexo masculino de mayor de edad, evitando así que la propiedad de la casa se fragmentara entre todos los hijos y perdiera funcionalidad, como sucedería si se abriera la sucesión intestada.

       Esta finalidad del heredamiento preventivo determinaba su regulación en el CS, que solo permitía otorgar a los contrayentes a favor de sus hijos y el configuraba como esencialmente revocable, ya que sólo intentaba impedir la sucesión intestada. Ni siquiera era necesario notificar la revocación unilateral los demás otorgantes del pacto. De hecho, el otorgamiento de un testamento posterior no suponía verdadera revocación sino ausencia del presupuesto de eficacia del heredamiento preventivo. La revocación supone un cambio en la voluntad, la sustitución de una voluntad de la otra, que las dos manifestaciones de la voluntad sean incompatibles entre sí. En cambio, el otorgamiento de un testamento posterior al heredamiento preventivo viene a dar contenido a una situación ya prevista en este y que ya era aceptada por los otorgantes.

       Esta regulación del CS cambia drásticamente en el Libro cuarto del CCCat, ya que el beneficiario del heredamiento preventivo puede ser cualquier persona (pariente o no de los otorgantes) y, al menos en teoría, se pretende que se convierta en irrevocable al morir uno de los otorgantes, ya que tal es la finalidad del testamento mancomunado y el legislador del Libro cuarto dice que el heredamiento preventivo puede cumplir la función del testamento mancomunado.


      
      El problema radica en utilizar una disposición esencialmente revocable como es el heredamiento preventivo para construir, "si se diseña adecuadamente" como dice el legislador en el preámbulo citado, una disposición irrevocable como es el testamento mancomunado a la muerte de uno de los otorgantes. El carácter revocable del heredamiento preventivo resulta del mismo Preámbulo, que reconoce que "las disposiciones preventivas son, en principio, indistinguibles de las testamentarias". Si son indistinguibles de las testamentarias deben ser revocables mismo modo que éstas lo son, lo que corrobora el art. 431-21.1 al decir que el heredamiento preventivo es revocable unilateralmente por medio de un testamento posterior o por un nuevo pacto sucesorio.

           No hay en la regulación del heredamiento preventivo en el Libro IV, a pesar de la intención del legislador, ningún precepto que disponga que deviene irrevocable al morir uno de los otorgantes. El art. 431-21.2 dispone que "la revocación unilateral del heredamiento preventivo, para que sea eficaz, debe notificar notarialmente a los demás otorgantes del pacto sucesorio, a menos que los otorgantes hayan dispensado el cumplimiento de este requisito". Por lo tanto, podría deducirse, como hacen algunos autores, que si la notificación a los demás otorgantes no es posible porque han muerto, el heredamiento preventivo no se puede revocar, se ha convertido irrevocable. Sin embargo, si realmente es esa la voluntad del legislador, no tiene sentido que una característica de tal importancia, que modifica la naturaleza tradicional del heredamiento preventivo, haya deducirse a sensu contrario de un precepto que se limita a concretar la forma de realizar la notificación.

        El Proyecto de Ley del Libro IV presentado por el Gobierno de la Generalitat ante el Parlamento tampoco nos aclara la cuestión, pues en él se admitía el otorgamiento de un testamento conjunto, similar a los dos testamentos simultáneos en el sentido de que las disposiciones de ambos otorgantes no eran correspectivas, pero con la necesidad de notificar la revocación unilateral al otro otorgante, para evitar una maliciosa captación de voluntad, es decir, que uno de los otorgantes influyera en la voluntad testamentaria del otro para seguidamente modificar la suya sin conocimiento de éste. No hace falta decir que este tipo testamentario no pasó el trámite parlamentario por las razones ya expuestas. En todo caso, este testamento conjunto poco tenía que ver con el testamento mancomunado, salvo la simultaneidad del otorgamiento y el requisito de notificación de la revocación unilateral, dada la falta de disposiciones correspectivas.

Para conseguir el efecto del testamento mancomunado, algún autor, como BRANCÓS NÚÑEZ, ha propuesto partir del heredamiento simple (no preventivo) y pactar la posibilidad de su revocación unilateral por parte de cualquiera de los otorgantes sólo en vida de los demás y mediante notificación fehaciente a estos. Este pacto, según este autor, tendría acogida en el art. 431-14.1 que, en sede de disposiciones generales de los pactos sucesorios, dispone: "Los otorgantes de un pacto sucesorio pueden revocar unilateralmente el pacto o, en su caso, las disposiciones que contiene: a) Por las causas pactadas expresamente".

            Sin embargo, es más que dudoso, a mi entender, que sea posible técnicamente pactar como causa de revocación la voluntad unilateral, ya que como causa deberíamos entender algún suceso que los otorgantes consideren que justifique la revocación, nunca la libre voluntad de uno de ellos. Para que se entienda mejor pondría como ejemplo el de la donación: el donante no puede pactar como causa de revocación su propia voluntad. Las causas de revocación están tipificadas por la ley (art. 531-15) y son de interpretación restrictiva; y si se pacta el derecho de reversión a favor del donante se debe fijar un plazo o una condición como causantes de tal derecho. Como dice el último inciso del art. 531-19.1: "la reversión que depende de la simple voluntad de los donantes se entiende que es condicional" y por lo tanto no tiene prácticamente eficacia. Por el mismo razonamiento, considero que tampoco se puede pactar un heredamiento simple (no preventivo) que dependa de la simple voluntad de cualquiera de los otorgantes. Hay que tener en cuenta además que, conforme al art. 1.256 CC "la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes".

            Por su parte, EGEA FERNÁNDEZ entiende que muerto uno de los otorgantes los demás no pueden revocar el heredamiento preventivo en base a la aplicación analógica del art. 431-12.1 in fine, que dispone que “la facultad de modificar y resolver los pactos sucesorios de mutuo acuerdo se extingue después de la muerte de cualquiera de los otorgantes”. Sin embargo, para que proceda la analogía tiene que haber identidad de razón entre el supuesto regulado y aquél al que se pretende aplicar la norma prevista para el primero. Y en este caso parece evidente que no la hay. El art. 431-12.1, que se encuentra dentro de las disposiciones generales de los pactos sucesorios, regula la modificación y resolución de mutuo acuerdo, en absoluto equiparable a la revocación unilateral, sino justamente lo contrario. Dicho precepto se limita a aclarar que muerto uno de los otorgantes no puede haber resolución por mutuo acuerdo de los restantes, ya que para ello todos los otorgantes deben consentir, no sólo los que viven en el momento de la modificación o resolución.

En mi opinión, la única posibilidad de que el heredamiento preventivo sea más o menos irrevocable es pactándolo de manera clara y expresa en la escritura que lo recoja, aunque no operaría como una prohibición sino como una obligación personal a cargo del superviviente, que no privaría de eficacia al testamento que éste pudiera otorgar pero que podría conferir acción a los herederos designados preventivamente, si así se establece, para exigir el valor de los bienes que el otorgante superviviente hubiera dispuesto contraviniendo lo pactado con el premuerto. Y, evidentemente, dado su carácter obligacional, esta cláusula no sería inscribible en el Registro de la Propiedad al inscribir la aceptación de herencia del otorgante premuerto (ni antes, claro), por lo que no evitaría la posibilidad de que un tercero de buena fe adquiriera estos bienes bajo la protección del sistema registral; eso sí, como he dicho, los herederos designados preventivamente podrían reclamar del transmitente el valor de los bienes que haya dispuesto, si así se ha pactado.
       
       2.3.4. Problemática en relación con la limitación de las facultades dispositivas los heredantes

           Con todo, la determinación del carácter revocable o irrevocable del heredamiento preventivo no es el único problema que presenta su conversión en testamento mancomunado. Está también la cuestión de qué pasa con los actos dispositivos entre vivos a título gratuito realizados por los otorgantes en vida de ambos y por el superviviente al morir uno de ellos. En vida de ambos, si pueden disponer libre y unilateralmente a título gratuito de sus bienes, podrían defraudar con facilidad el tráfico de los bienes a favor de superviviente. Y si este también puede disponer libremente una vez haya heredado, podrá burlar la voluntad conjunta de que los bienes de uno y otro pasen los hijos; en relación con los bienes que herede del premuerto puede pactarse un fideicomiso a favor de los hijos pero, en cuanto a los bienes propios del superviviente, ¿qué solución prevé el Libro IV?

            Antes de contestar a esta pregunta, diré que, como hemos visto, las legislaciones que regulan el testamento mancomunado regulan también los efectos de las transmisiones entre vivos hechas por sus otorgantes. En el caso de Aragón, el art. 422 CDFAS prevé que en vida de ambos, la disposición gratuita u onerosa de bienes comprendidos en una disposición correspectiva que implique su revocación o modificación sustancial produce la ineficacia total de la correspectiva del otro; y que al morir uno de ellos, si el superviviente dispone de algún bien, los herederos designados en el testamento podrán reclamar su valor de los herederos del donante si la disposición se hizo a título gratuito o del adquirente si la transmisión se hizo a título oneroso. De igual forma se regula en Galicia (art. 194 LDCG). En Navarra sólo se limita la disposición para actos a título gratuito, pero por vía de prohibición: ninguno de los testadores puede realizar actos de disposición a título gratuito sin el consentimiento del otro (ley 204 CDCFN). En el País Vasco la disposición en vida de ambos produce la ineficacia de la cláusula correspectiva y se prohíbe la hecha a título gratuito por el superviviente (arts. 25.4 y 28.2 LDCV).

            En Cataluña, en el precepto que regula el heredamiento preventivo (el art. 431-21), no hay ninguna previsión que determine la eficacia de los actos dispositivos realizados por los otorgantes de este heredamiento, ya sea en vida de ambos o por el superviviente. Únicamente el arte. 431-25.1 dispone con carácter general que el heredamiento simple y el acumulativo respecto de los bienes no transmitidos de presente no limitan la facultad del heredante para disponer de sus bienes a título oneroso; y el número 3 establece que el heredante sólo puede disponer de sus bienes a título gratuito con el consentimiento expreso del heredero. La duda está en si este precepto es aplicable al heredamiento preventivo. BRANCÓS NÚÑEZ considera que no lo es, basándose en que el art. 431-25 se refiere únicamente a los heredamientos simple y acumulativo. Este argumento, sin embargo, no me parece convincente ya que, como hemos visto, heredamiento simple y heredamiento preventivo no son instituciones contrapuestas. Sí lo son el heredamiento simple y el acumulativo, pero el heredamiento simple puede ser preventivo o no y lo que es más importante a estos efectos: todos los heredamientos preventivos son heredamientos simples. La referencia del art. 431-25.1 al heredamiento simple y al cumulativo no tiene la finalidad de excluir el preventivo, sino la de precisar que en el caso del heredamiento simple se aplica siempre y en el del heredamiento cumulativo aplica sólo respecto de los bienes exceptuados de la adquisición de presente y de los adquiridos posteriormente por el heredante.

            Otro argumento que podría excluir la aplicación del art. 431-25 al heredamiento preventivo (y que también cita este autor) es el hecho de que tradicionalmente en el heredamiento preventivo catalán los heredantes conservaban íntegras sus facultades dispositivas sin sujeción a las normas de los heredamientos, ya que sólo pretendían evitar la sucesión intestada. Sin embargo, es evidente la desnaturalización que la figura del heredamiento preventivo ha sufrido a manos del legislador actual, como resulta de lo expuesto hasta aquí. Hasta tal punto ha llegado esta desnaturalización que el art. 431-29.2 dispone que las atribuciones particulares en pacto sucesorio pueden hacerse con carácter preventivo, lo que no deja de sorprender ya que un pacto de atribución particular no puede prevenir la apertura de la sucesión intestada por no contener institución de heredero. Por este motivo ya no se sabe qué es lo que previenen ni los pactos de atribución particular ni los propios heredamientos, ya que han perdido la función que tradicionalmente cumplían.

            Por todo ello, considero que el legislador no estaba pensando en el heredamiento preventivo en el art. 431-25. No resulta lógico que para disponer a título gratuito el heredando requiera el consentimiento del heredero preventivo, cuando para revocar unilateralmente el heredamiento basta la notificación a los demás otorgantes. Sin embargo, a este argumento se le puede oponer que este es el régimen de los pactos de atribución particular preventivos, que requieren la notificación a los restantes otorgantes para revocarlos y para disponer de los bienes atribuidos el consentimiento del favorecido o, en su éste no otorgó el pacto, el de los demás otorgantes (art. 431-30.1).

      En cualquier caso, aunque se admita que el art. 431-25.3 es aplicable al heredamiento preventivo, es decir, aunque se considere que los heredantes necesitan el consentimiento expreso de los herederos para poder disponer a título gratuito, lo más conveniente en la práctica, ante la duda, sería el pacto expreso entre los otorgantes en este sentido, cuya naturaleza sería: a) la de una prohibición de disponer en relación a los bienes que adquiriera el superviviente, prohibición que podría tener acceso al Registro de la Propiedad ya que es una prohibición de disponer derivada de una transmisión a título gratuito; b) la de una obligación personal en relación a los bienes propios de los otorgantes, que no podría tener acceso al Registro ni impedir que dispusiese.

            2.3.5. Conclusión

        Realmente es dudoso que el legislador haya querido la reconversión del heredamiento preventivo en testamento mancomunado, dada la diferencia de naturaleza jurídica entre ambas instituciones y la falta de estructuras en la regulación del heredamiento preventivo, como se ha visto, en relación principalmente con la irrevocabilidad y con la limitación de las facultades dispositivas los heredantes.

            Una parte de los efectos del testamento mancomunado se pueden conseguir incorporando cláusulas que regulen a estas cuestiones en la escritura que contenga el heredamiento. Y digo parte de los efectos ya que los pactos relativos a la irrevocabilidad y a la disposición de los bienes propios de los otorgantes tendrían meramente eficacia obligacional y no impedirían ni la revocación ni el acto de disposición que se pretenden evitar, aunque sí puedan otorgar acción a los perjudicados para compensarlos por el acto realizado. Para conseguir esta eficacia ni siquiera será necesario partir del heredamiento preventivo, ya que puede conseguirse, incluso en mayor grado, con el heredamiento simple, para el que sí regiría sin duda la limitación de facultades dispositivas a título gratuito del arte. 431-25.3.

            De ahí la inutilidad de la institución del heredamiento preventivo, que ha llevado a algún autor a declarar que el legislador actual ha enterrado el heredamiento preventivo, cuando lo que pretendía era fomentar su uso. Posiblemente una regulación adecuada del testamento mancomunado tendría una utilidad mucho mayor, para los progenitores que quieran sucederse mutuamente y asegurar el traspaso a los hijos del remanente del patrimonio familiar. Con la regulación actual, no sólo la figura del heredamiento preventivo es innecesaria, como he dicho, sino que la adaptación del heredamiento simple para cumplir la funcionalidad del testamento mancomunado es compleja, ya que hay que pactar expresamente todo lo que la ley no prevé, y con menor eficacia, por las razones expresadas.


         En la práctica y en general, tanto los notarios como las personas que desean planificar su sucesión hereditaria son reacios a otorgar pactos sucesorios, ya que se considera preferible preservar la libertad de disposición mortis causa ante la dificultad de prever las circunstancias personales y económicas que a uno le puede ofrecer la vida. Del mismo modo que es desaconsejable, por regla general, desprenderse del patrimonio en vida mediante donaciones, ya que el donante no tiene la certeza de no necesitar los bienes donados para su propio sostenimiento, el donatario puede no comportarse de manera adecuada con el donante, etc..., también suele ser poco aconsejable la irrevocabilidad en las disposiciones mortis causa.

El principal inconveniente de estas es, insisto, la dificultad o casi diría la imposibilidad de la persona de prever su futuro. Este inconveniente es aún más claro en el ámbito de la sucesión de la empresa familiar, mucho más compleja que la vida de la persona física. Siguiendo a NAVAS NAVARRO, es imposible prever todos los riesgos por los que puede atravesar una empresa, por lo que el pacto sucesorio es no sólo económicamente ineficiente, por los costes de información que generarían los recursos invertidos al intentar prever todos los escenarios posibles, sino jurídicamente inconveniente dados su carácter irrevocable y la complejidad del devenir de una empresa.

Entre otros peligros, siguiendo a esta autora, la designación irrevocable de un sucesor puede producir en este un efecto inverso al esperado por el causante: el hecho de conferirle la seguridad en obtener la titularidad de la empresa familiar puede desincentivar la conducta del sucesor, por lo que su actitud hacia la empresa cambie, o simplemente cambien sus metas y sus objetivos personales sean otros, o modifique su estrategia comercial o industrial, o le influencien terceras personas. Esta actitud en la mayoría de los casos no constituiría una causa de indignidad que permitiera la revocación de la institución con base en el art. 431-13.

Todo ello sin contar los avatares habituales en el devenir de la empresa por causas ajenas a la misma: cambios en el mercado, modificaciones legislativas, etc. Si bien, en estas circunstancias, se podría alegar, para permitir la revocación unilateral, la causa del arte. 431-14.1.d), esto es, el acontecimiento de un cambio sustancial, sobrevenido e imprevisible de las circunstancias que constituyeron su fundamento, no será fácil su admisibilidad, ya que es normal que la marcha de una empresa sea ​​inestable, dada la complejidad de las circunstancias económicas y de todo tipo que inciden en el devenir de las empresas (NAVAS NAVARRO); por lo tanto faltaría el requisito de la imprevisibilidad.

Por todo ello, en el ámbito de la empresa familiar parece más recomendable el otorgamiento de un testamento, sin perjuicio de que sea en cumplimiento del contenido de un protocolo familiar que prevea con mayor amplitud la sucesión en la empresa y otras cuestiones relacionadas con la misma. El carácter revocable del testamento podría estimular más y mejor al sucesor para que se involucre en la empresa familiar ya que, en caso de no hacerlo, este se arriesga a que el causante acabe revocando la institución realizada.

El CCCat recoge como una especialidad del heredamiento que tenga por finalidad la continuidad de una empresa familiar o de un establecimiento profesional, la posibilidad de convenir que su transmisión onerosa, o la de las acciones o participaciones sociales que la representen, así como la renuncia al derecho de suscripción preferente, deba hacerse con el consentimiento expreso de la persona instituida, el otorgante del pacto sucesorio o de terceros. También se pueden establecer normas sobre la administración de la empresa o el establecimiento por el heredante o el heredero, que se pueden incluir en los estatutos sociales de la empresa familiar y publicar en el Registro Mercantil (art. 431- 25.2).

4. LOS PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR

           La segunda gran categoría de pactos sucesorios, por importancia, después del heredamiento, es el pacto sucesorio de atribución particular. Heredamiento y pactos de atribución particular no son, sin embargo, las dos únicas clases de pactos sucesorios, pues, como especifica el art. 431-5: "En pacto sucesorio se puede ordenar la sucesión con la misma amplitud que en testamento. Los otorgantes pueden hacer heredamientos y atribuciones particulares, incluso de usufructo universal, y sujetar las disposiciones, tanto si se hacen a favor de ellos como de terceros, a condiciones, sustituciones, fideicomisos y reversiones. También se pueden designar albaceas, administradores y contadores partidores." La enumeración es meramente enunciativa y pueden añadirse otros pactos que no atribuyan ningún beneficio patrimonial, por lo que no serán pactos de atribución particular, como el nombramiento de tutor para los hijos menores, la desheredación, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc. El art. 431-7.1 aclara en este sentido que la escritura de pacto sucesorio puede contener también estipulaciones propias de un protocolo familiar y otras estipulaciones no sucesorias.

En cambio, una escritura de pacto sucesorio no puede incluir disposiciones de carácter unilateral o que no constituyan un convenio o un pacto entre los otorgantes. Al parecer tal es el sentido del sorprendente y desafortunado inciso final del art. 431-7.2, que dice que una escritura de pacto sucesorio no puede contener disposiciones de última voluntad, como si un pacto sucesorio no fuera precisamente eso: una disposición de última voluntad. Lo que al parecer pretende el legislador es que no se incluyan en los pactos sucesorios disposiciones unilaterales. Es el caso, por ejemplo, de la Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales, que no permite que éstas se puedan ordenar en pacto sucesorio; sin duda se ha querido preservar la libre voluntad del causante para designar y para modificar la designación de la persona que pueda actuar ante los prestadores de los servicios digitales para cumplir la voluntad de aquel.

Los pactos de atribución particular son, para la sucesión contractual, el equivalente a los legados para la sucesión testamentaria, con la diferencia fundamental de su carácter irrevocable, salvo que se pacten con carácter preventivo, lo que admite, como hemos dicho antes, el art. 431-29, en cuyo caso su revocación se notificará a los demás otorgantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 431-21.2. Posiblemente, el carácter irrevocable del pacto de atribución particular (junto a otras diferencias que a continuación veremos), ha motivado que el legislador no lo llame legado, a diferencia de otras legislaciones, como la alemana, que permiten ordenar legados (irrevocables) en pacto sucesorio.

Por otra parte, si el causante quiere disponer de los bienes objeto del pacto necesitará el consentimiento del favorecido o, si este no es parte del pacto, de los demás otorgantes del mismo (art. 431-30); parece pues que el consentimiento del favorecido solo es necesario si es otorgante y que en este caso no es necesario el de los demás otorgantes. También creemos que este precepto no debería ser aplicado al pacto preventivo, ya que no es lógico exigir más requisitos para disponer de los bienes (consentimiento) que para su revocación unilateral (notificación). Hay que notar que, a diferencia del heredamiento, que no limita la facultad del heredando de disponer a título oneroso (art. 431-25.1), el pacto sucesorio sí la limita, ya que el art. 431-30 no distingue entre disposiciones a título gratuito y a título oneroso. Sin embargo, si el causante ajena o grava el bien atribuido, el acto de disposición o de gravamen es válido y eficaz y el favorecido sólo puede reclamar del heredero el valor del bien. En mi opinión esto se puede evitar, si recae sobre un inmueble, inscribiendo el pacto de atribución particular en el Registro de la Propiedad, lo que privaría al tercero de la buena fe necesaria para consolidar su adquisición; si no fuera así no se entendería la utilidad que puede tener la inscripción del pacto, que preconiza el art. 431-8.2. También se puede apoyar este razonamiento en la aplicación analógica del art. 431-25.4, que, en sede de heredamiento, permite al heredero impugnar los actos dispositivos en la medida que puedan considerarse otorgados en daño o en fraude del heredamiento, incluso en vida del heredante.

Otra diferencia importante de los pactos de atribución particular en relación con los legados testamentarios radica en que el pacto sucesorio que los contenga no debe incluir también la institución de heredero. Es decir, es válido el pacto sucesorio que no contiene institución de heredero y solo pactos de atribución particular. Curiosamente, esta norma no aparece en el articulado, sino en el preámbulo de la Ley 10/2008, que dice literalmente que "los pactos sucesorios no se limitan ya a la institución de heredero o heredamiento, sino que admite también, conjuntamente con el heredamiento o aisladamente, la realización de atribuciones particulares, equivalentes a legados en la sucesión testamentaria." No es totalmente cierto que en el CS no se admitiera la posibilidad de otorgar pactos sucesorios de atribución particular (eso sí, junto con un heredamiento), ya que el art. 91.1 CS preveía que en caso de heredamientos a favor de los hijos de los contrayentes el causante podía otorgar a sus hijos o descendientes no favorecidos un legado que no exceda la mitad de la cuota legitimaria. Pero, en todo caso, lo cierto es que no tenían una regulación específica; ahora la tienen, aunque escasa (sólo dos artículos, el 431-29 y el 431-30), que acaba remitiéndose a las normas de los legados cuando sean compatibles con la irrevocabilidad de los pactos sucesorios (art. 431-30.5).

Otra especialidad en relación con los legados es que, al abrirse la sucesión, el favorecido con una atribución particular hace suyos los bienes independientemente de que el heredero acepte la herencia y puede tomar posesión de ellos por sí mismo (art . 431-30.4). En los legados, para conseguir este efecto, el testador lo tiene que autorizar expresamente, por norma general (art. 427-22.4). Por su carácter contractual, entendemos que si el favorecido fue otorgante del pacto no puede renunciar a la atribución patrimonial, por aplicación analógica del art. 431-28.1. Por aplicación de las disposiciones generales de los pactos sucesorios (art. 431-3), si el favorecido no fue otorgante no adquiere ningún derecho hasta el momento de la muerte del causante y, si le premuere, no transmite ningún derecho a sus herederos o descendientes, a menos que se disponga otra cosa; si fue otorgante y premuere, sí transmite su derecho a sus descendientes que sean sus herederos. Por aplicación de las normas de los legados (art. 427-10), si la atribución particular es de eficacia obligacional, el favorecido no adquirirá la condición de sucesor del causante.

En materia de legítima, siguen el mismo régimen que los legados, excepto en cuanto a su reducción por inoficiosidad: las atribuciones particulares se reducen después de que los legados y las donaciones por causa de muerte, sin que el causante pueda alterar este orden ( arts. 451-22.3 y 451-23.3).

También difiere de los legados el régimen de la cuarta falcidia: las atribuciones particulares no se computan para calcular el activo hereditario a estos efectos (art. 427-41.1), ni se reducen (art. 427-42).
En cuanto a sus clases, los pactos sucesorios de atribución particular admiten las mismas modalidades que legados y heredamientos. Como estos, pueden ser preventivos, como ya se ha dicho (art. 431-29.2); también pueden ser mutuales (art. 431-29.1); no, en cambio, acumulativos, ya que si hay transmisión de bienes de presente, el acto se considera como donación (art. 431-29). Esta equiparación a la donación plantea la duda de si pierde su carácter mortis causa o no (en el primer supuesto estaríamos ante una donación entre vivos, en el segundo ante una donación mortis causa).

Finalmente, debemos hacer una consideración sobre la utilidad práctica de las atribuciones particulares. La principal finalidad práctica es asegurar el favorecido la adquisición del bien objeto de atribución particular a la muerte del causante. La posición del favorecido es mucho más segura que la del legatario, ya no sólo por el carácter irrevocable del pacto, especialmente si es otorgante del mismo, sino por: a) la posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, si recae sobre un inmueble, evitando de este modo que el causante lo transmita o grave; b) el régimen privilegiado en materia de legítimas (se reducen por inoficiosas después de los legados y solo si el valor de estos es insuficiente) y de cuarta falcidia (no se reducen, como se ha dicho); y c) el favorecido adquiere el bien independientemente de la aceptación de la herencia y puede tomar posesión del mismo sin necesidad de su entrega por parte del heredero. También es una posición más segura que la del heredero, ya sea testamentario o contractual, ya que, por aplicación de las normas de los legados, no responde de las deudas de la herencia. Es por lo tanto una posición muy privilegiada.

La casuística en que interese otorgar un pacto de atribución particular es muy variada, además de los casos ya mencionados de la continuidad de la empresa familiar o de la transmisión de un establecimiento profesional. A veces se basará en la finalidad de asegurar el favorecido su adquisición post mortem, por ejemplo para evitar que el futuro causante en edad avanzada pueda cambiar de opinión influenciado por los intereses de otras personas de su entorno. Pero en otras ocasiones el pacto de atribución particular puede ser de utilidad para ambas partes, por ejemplo cuando el favorecido se compromete a cuidar el causante o de un tercero (lo que podría configurar como una carga), o se dispone a realizar obras de cierta envergadura en la vivienda del causante, o en el caso de la fiducia cum amico para asegurar la posición del fideicomitente y en muchos otros supuestos que la realidad, mucho más rica que la norma jurídica, nos puede ofrecer.

Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou

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domingo, 25 de noviembre de 2018

COMUNIDAD DE MEDIANERÍA O COMUNIDAD PRO DIVISO

¿COMUNIDAD DE MEDIANERÍA O COMUNIDAD PRO DIVISO?

El supuesto de hecho


En el casco antiguo de una ciudad se encuentran dos fincas en la siguiente situación: una está situada encima de la otra; por el desnivel del terreno, cada un tiene entrada por dos calles situadas a diferente altura. El suelo de la finca superior sirve de techo a la finca inferior. En el siguiente croquis grafío en rojo la finca superior, en verde la inferior y en negro las calles:



Los propietarios de cada uno de dichos edificios quieren regular dicha situación y conferir al propietario de la finca inferior la propiedad del terreno subterráneo en relación a la finca superior y a la altura de la finca inferior, que se encuentra bajo aquella.

La solución jurídica

Para ello otorgan en escritura pública en la que convienen una servidumbre de medianería horizontal sobre el elemento que sirve de suelo para la finca superior y de techo para la inferior y pactan que todo lo situado por encima de dicha línea sea propiedad de la finca superior y que todo lo situado por debajo lo sea de la inferior. Al estar las fincas situadas en Lleida, sujetan la medianería a los arts. 555 y ss. del Código civil de Cataluña.

La escritura pública fue presentada en el Registro de la Propiedad y su inscripción fue suspendida ya que, a juicio de la registradora, debía constituirse un derecho de superficie a favor de la finca inferior para regular la titularidad de la parte de planta baja de la finca inferior que se adentra bajo la superior pero sin lindar con ella.

La calificación dio lugar a la Resolución JUS/2349/2018, de 11 de octubre, de la Dirección General de Derecho y Entidades Jurídicas de la Generalitat de Catalunya (DGOC 19.10.2018), que revocó la nota de calificación. La resolución califica la institución como una comunidad de medianería horizontal y no como una simple servidumbre, ya que la propiedad del suelo/techo medianero es común y así se configura por el art. 555-1.2 CCCat. En cuanto al derecho de superficie, la DGDEJ considera que no es necesario constituirla ya que ello no se ajustaría a la voluntad de las partes. También entiende que no nos hallamos ante una propiedad horizontal ya que no coexisten elementos privativos con elementos comunes.

Comentario

La distinción entre la comunidad de medianería y la propiedad horizontal (que es otra forma especial de comunidad) ya fue tratada por la DGDEJ en la R. de 10 de octubre de 2012, que a mi juicio la explicaba mejor que la presente, pues explicó que la diferencia estribaba en que en la propiedad hay un solo inmueble formado por elementos comunes y privativos, existiendo entre estos una dependencia física y funcional; mientras que en la comunidad de medianería hay dos edificios independientes que solo comparten un elemento que les sirve de soporte y de separación.

A mi juicio, la institución jurídica que mejor encaja en la situación de hecho que se pretende regular por las partes es la comunidad pro diviso, una comunidad que no regula el CCCat pero que es perfectamente admisible con base al principio de libertad civil del art. 111-6 de dicho código.   En la comunidad pro diviso, el derecho de cada uno de los copropietarios no recae sobre la totalidad de la cosa, sino que cada uno tiene derecho a una parte determinada de ella. De este modo, el propietario de la finca superior tendría la propiedad de la parte situada por encima de la línea divisoria y el de la finca inferior la de la situada por debajo; la utilización de dicha línea como zona de carga y de separación podría regularse, ya sin necesidad de constituir la comunidad de medianería, dentro de los pactos de constitución de dicha comunidad pro diviso. 


Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou

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