LA UTILIDAD DE LOS PACTOS SUCESORIOS EN EL DERECHO CIVIL CATALÁN
RESUMEN.- El presente trabajo examina la vertiente más práctica de
los pactos sucesorios en el Derecho civil de Cataluña, proponiendo la
incorporación del testamento mancomunado ya que el heredamiento preventivo no
puede surtir sus efectos, como lo prueba el hecho de que no se otorguen en la
práctica. También examina la escasa conveniencia de los pactos sucesorios en el
ámbito de la empresa familiar, frente a la mayor utilidad de los pactos de
atribución particular.
SUMARIO:
1. INTRODUCCIÓN
2. LA PLANIFICACIÓN CONJUNTA DE
LA SUCESIÓN HEREDITARIA DE LOS CÓNYUGES O PAREJAS ESTABLES
2.1.
PLANTEAMIENTO
2.1.1. Libertad plena
2.1.2. Vinculación plena
2.1.3. Soluciones intermedias
2.2.
EL TESTAMENTO MANCOMUNADO
2.3. EL HEREDAMIENTO PREVENTIVO COMO
TESTAMENTO MANCOMUNADO
2.3.1. Clases de
heredamientos
2.3.2.
Función del heredamiento preventivo
2.3.3.
La problemática de la revocación
2.3.4. Problemática en relación
con la limitación de las facultades dispositivas los heredantes
2.3.5.
Conclusión
3. EL HEREDAMIENTO EN EL ÁMBITO
DE LA EMPRESA FAMILIAR
4. LOS PACTOS
SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR
I.- INTRODUCCIÓN
Como es
sabido, la Ley 10/2008, de 10 de julio, que aprobó el Libro IV del Código Civil
de Cataluña, intentó dar un nuevo impulso a la aplicación práctica de los
pactos sucesorios. Se trata de una institución tradicional del derecho catalán
que, sin embargo, había caído en desuso por el cambio de modelo económico de la
sociedad catalana. La función típica de los pactos sucesorios en la economía
agraria era preservar el mantenimiento dentro de la familia de la explotación
agrícola, centrada en el mas o la casa,
e incluso evitar su fragmentación concentrando su propiedad en unas solas
manos. Lo habitual era otorgar tales pactos sucesorios dentro de las
capitulaciones matrimoniales con ocasión del matrimonio del heredero, en el que
se regulaban aspectos como la aportación de la dote de la esposa y se fijaba la
sucesión de los contrayentes de forma que se fuese perpetuando, de generación
en generación, la hacienda familiar.
En la
actualidad, este modelo económico y familiar prácticamente ha desaparecido. Se
ha pasado del predominio del sector primario a una mayor relevancia de los
sectores secundario y terciario, lo que ha provocado que los recursos
económicos de las familias se hayan desvinculado de los medios de producción
heredados de sus antepasados.
La finalidad
primordial del patrimonio conseguido con el esfuerzo de ambos cónyuges no es
traspasarlo a las generaciones futuras, sino: 1) asegurar el sostenimiento
económico de aquellos hasta el final, cada vez más largo y con menos recursos
económicos, de sus vidas; 2) atender las necesidades básicas de sus hijos hasta
que éstos puedan disfrutar de autonomía propia, proceso que generalmente
finaliza bastante antes de la muerte de los padres y al que poco suele aportar
una herencia tardía.
Este cambio
de tendencia se ha reflejado en la práctica sucesoria catalana en el desuso de
los heredamientos, en favor de las disposiciones testamentarias en pleno
dominio entre los cónyuges y la libertad que confieren los cónyuges al
sobreviviente de ellos para disponer del patrimonio conjunto, en posible
detrimento incluso de los hijos comunes. Las estadísticas de los últimos años
así lo confirman: en Cataluña se otorgan anualmente unos 100.000 testamentos,
mientras que los pactos sucesorios apenas superan los 500, es decir, un 0,5%
frente a un 99,50% de los testamentos.
Hoy, lo más
parecido a la antigua explotación familiar agraria es la llamada empresa
familiar, a la que el legislador de 2008 dedica especial atención para extender
la aplicación práctica de los pactos sucesorios, como veremos. Otros de los
incentivos principales utilizados por el legislador para la utilización de los
pactos sucesorios han sido: la ampliación de supuestos en los que son posibles,
en una normativa que paradójicamente era contraria a la sucesión contractual
fuera de los casos típicos; la regulación de las atribuciones a título
particular; y la posibilidad de otorgar los pactos sucesorios fuera de
capitulaciones matrimoniales.
Ahora bien,
como hemos visto en las estadísticas, este esfuerzo legislativo ha sido en
vano. El objetivo de esta exposición no es explicar las causas de este intento
fracasado, sino ver de qué manera los operadores jurídicos, los profesionales
que trabajamos el día a día con el derecho sucesorio, podemos utilizar los
recursos que nos da la ley dentro el ámbito de los pactos sucesorios para dar
cumplimiento a la voluntad de las personas que quieren planificar su sucesión
hereditaria.
2. 1. PLANTEAMIENTO
Uno de los
supuestos más habituales de las consultas preparatorias de testamentos consiste
en el de un matrimonio o pareja estable que vienen juntos a nuestros despachos
para planificar su sucesión hereditaria. Habitualmente desean instituirse
herederos mutuamente, con sustitución vulgar a favor de los hijos; a veces, si
disponen de suficiente patrimonio, prefieren, por motivos fiscales, atribuirse
mutuamente el usufructo universal de los bienes, que se transfieren
directamente a los hijos en nuda propiedad.
El
instrumento más utilizado para conseguir estos fines es el testamento. Por su
carácter unilateral, cada uno otorga su propio testamento con total
independencia del testamento otorgado por el otro; y dada su naturaleza
revocable, cada uno goza de plena libertad para dejarlo sin efecto sin
necesidad del consentimiento ni del conocimiento del otro. Este carácter
unilateralmente revocable parece sorprender a algunos otorgantes, ya que su
voluntad no se ha formado con la misma unilateralidad, sino que a la hora de
decidir instituir el otro como heredero, o hacerle alguna otra atribución, han
tenido en cuenta la voluntad de su cónyuge o pareja en el mismo sentido a su
favor. Es decir, en la formación de esta voluntad ha habido cierta interdependencia.
Esto es, por ejemplo, yo te nombro heredero para que tú también me nombres a mí
como heredero tuyo y cuando ambos hayamos muerto queremos que hereden nuestros
hijos. Esta voluntad correspectiva no tiene, sin embargo, el adecuado reflejo
en los dos testamentos unilaterales y libremente revocables que normalmente se
otorgarán en estos supuestos. Pero estos testamentos que se otorgan
conjuntamente aunque en documentos diferentes, no impiden que uno de los
otorgantes pueda defraudar la expectativa del otro, modificando su testamento
sin que éste se entere, o incluso sin esta actitud maliciosa a la muerte del
otro.
Dado que el
ámbito de los pactos sucesorios era más limitado antes de la ley 10/2008, no se
planteaba la posibilidad de otorgar un documento de últimas voluntades que
pudiera recoger otra voluntad que la meramente unilateral de cada testador.
Pero la voluntad de los testadores puede no coincidir con esta única vía.
El primer
paso es, por lo tanto, averiguar la verdadera voluntad de los cónyuges o
parejas que quieren otorgar testamento. Las posibilidades pueden múltiples
según el grado de libertad que se concedan mutuamente:
2.1.1. Libertad plena
Si cada
otorgante quiere que el otro herede todos sus bienes con plena libertad para
disponer de ellos inter vivos y mortis causa, a título oneroso y a título
gratuito, lo que incluiría la facultad de modificar el testamento en cualquier
momento y sin ninguna limitación, lo más indicado es hacer lo que se hace en la
gran mayoría de los casos: otorgar dos testamentos independientes en los que se
designan herederos mutuamente y, si tienen hijos, ordenan a favor de estos una
sustitución vulgar (o una sustitución preventiva de residuo), por lo que al
morir ambos heredarán los hijos, siempre que hayan bienes de los que el
superviviente no haya dispuesto y no haya modificado su testamento.
2.1.2. Vinculación plena
Sería el
caso en que los otorgantes desean que ninguno de ellos pueda revocar el
nombramiento de heredero a favor del otro y que a la muerte de uno, el
superviviente no pueda disponer a título gratuito ni los bienes que herede ni
los bienes propios y que tanto unos como otros tengan que pasar a sus hijos.
En este
caso, se debería otorgar un pacto sucesorio que incluyera un heredamiento
mutual y un heredamiento simple a favor de los hijos. Si los hijos intervienen
en el otorgamiento del pacto sucesorio, éste no se podría revocar ni modificar
sin su consentimiento, ya que el art. 431-12.1 CCCat sólo requiere el
consentimiento de los otorgantes para revocar o modificar el pacto sucesorio o
sus disposiciones.
La cláusula
diría aproximadamente: "Don X y Doña Y se instituyen mutuamente como
herederos, mediante el presente heredamiento mutual, y a la muerte de ambos
instituyen herederos a sus hijos mediante un heredamiento simple, sustituyendo
vulgarmente a sus hijos por sus respectivos descendientes por estirpes y, en su
defecto, con derecho de acrecer entre ellos."
De esta forma
se conseguiría que no se pudieran revocar las instituciones de heredero entre
el cónyuges o parejas estables y a favor de los hijos, y que no se pueda
disponer a título gratuito de los bienes, ya que el art. 431-25 establece que
el heredante sólo puede disponer de sus bienes a título gratuito con el
consentimiento expreso del heredero, mientras que el heredamiento no afectaría
a la facultad de disponer a título oneroso.
A los
notarios, en general, no nos gustan estas limitaciones tan estrictas de las facultades
de disponer a título gratuito, ya sea inter vivos o mortis causa, ya que atentan
contra la libertad civil de la persona, que difícilmente puede prever todas las
circunstancias futuras que se pueden dar y que lo pueden llevar a arrepentirse
de esta forma tan vinculante de planificar su sucesión hereditaria, que le
priva de la posibilidad de modificar sus disposiciones. Por lo tanto,
deberíamos averiguar soluciones intermedias.
2.1.3. Soluciones intermedias
Entre la
libertad plena y la falta absoluta de libertad hay otras posibilidades
intermedias. Seguidamente examinaré brevemente algunas de ellas, por orden de
mayor a menor vinculación:
a).- Una
posibilidad sería el caso en que los cónyuges o parejas se instituyeran
mutuamente herederos pero que, a la muerte de uno de los dos, el superviviente
conservara la libre disposición de sus bienes a título oneroso y gratuito y que
quedaran limitadas sus facultades dispositivas sólo respecto de los bienes
heredados del premuerto.
En este supuesto se debería
otorgar un pacto sucesorio que incluyera un fideicomiso a favor de los hijos.
Si estos comparecen al otorgamiento del pacto sucesorio, este no se podrá
revocar o modificar sin su consentimiento. De este modo, el cónyuge superviviente
se asegura la herencia del premuerto, este se asegura que sus bienes pasen a
sus hijos, pero el superviviente queda libre de disponer de sus bienes por
cualquier título.
Personalmente
no me gusta esta solución ya que no es coherente con la voluntad conjunta de
los cónyuges o parejas convivientes de que el patrimonio de ambos, en la parte
que no se destine al sostenimiento del supérstite, pase a los hijos.
b).- Otra
posibilidad es asegurar la transmisión de la herencia entre los cónyuges o
parejas convivientes y dejar libertad al superviviente para que decida el
destino de todo el patrimonio. Para conseguir esta finalidad sería suficiente
con un heredamiento mutual, al que se podría incorporar una sustitución
preventiva de residuo o un heredamiento preventivo a favor de los hijos, que no
limitaría las facultades dispositivas superviviente.
Tampoco
parece, a mi juicio, una buena solución para muchos casos ya que no es
congruente la desconfianza entre los cónyuges o parejas convivientes que puede
motivar un heredamiento mutual (al fin y al cabo, se trata de una disposición
que persigue la finalidad de evitar la revocación unilateral por parte de uno
de ellos), con la confianza plena que se deposita en el superviviente para dar
a todo los bienes el destino que tenga por conveniente.
c) .- La
última posibilidad que quiero remarcar y que me parece la más adecuada como
solución intermedia entre la libertad absoluta y la vinculación total es la
siguiente: los cónyuges o convivientes se instituyen mutuamente como herederos
en un mismo instrumento y disponen que a la muerte de ambos heredarán los hijos
comunes; este instrumento sería revocable unilateralmente en vida de los
cónyuges o convivientes con el requisito de notificar la revocación (o la
modificación) al otro; y a la muerte de uno de los dos se convertiría
irrevocable e impediría que el superviviente pudiera disponer a título gratuito
de los bienes heredados y los bienes propios a favor de cualquier persona que
no hijo o descendiente común.
De esta
manera se consigue que los cónyuges, en vida de ambos, tengan la seguridad de
que el otro no ha modificado el testamento, de que no ha defraudado la voluntad
conjunta que rigió el otorgamiento del testamento conjunto, pero sin llegar a
la rigidez de no poder cambiar dicha voluntad. Al morir uno de los dos, el
superviviente sólo podría disponer a título gratuito de los bienes heredados y
los bienes propios dentro del círculo de los descendientes comunes.
2.2. EL TESTAMENTO MANCOMUNADO
La función
de obtener dicha tercera posibilidad es la que cumple en otros ordenamientos
jurídicos de nuestro entorno el testamento mancomunado. En este testamento se
permite la revocación unilateral, pero notificándose al otro otorgante, lo que
permite a este, a la vista de esta circunstancia, decidir si otorga o no un
nuevo testamento. Además, como regla general, el testamento mancomunado, al
morir uno de sus otorgantes, deviene irrevocable para el otro o los otros, que
tienen limitaciones para disponer de sus propios bienes, evitando así además
que defraude la voluntad conjunta expresada en el testamento, normalmente que
los bienes hagan tránsito a los hijos al morir ambos otorgantes. Dos son pues
los elementos que el testamento mancomunado utiliza para ello: la limitación de
la facultad de revocación (en vida de ambos otorgantes requiere la notificación
al otro y al morir uno el superviviente no puede revocar) y la limitación de
las facultades dispositivas superviviente.
Así, en
Aragón se permite el testamento mancomunado (arts. 417 y ss. CDFAS), en el que
dos personas, no necesariamente cónyuges ni parientes, testan en un mismo
instrumento, con las características principales que: a) en vida de ambos
otorgantes, este testamento se puede revocar unilateralmente mediante otro
testamento notarial cuyo otorgamiento se notificará al otro otorgante (aunque
la notificación no es requisito de eficacia de la revocación); b) también en
vida de ambos, la disposición para uno de ellos de bienes comprendidos en una
disposición correspectiva produce la ineficacia de la correspectiva del otro;
c) muerto uno de los otorgantes, el superviviente no puede revocarlo y el
Código limita las facultades dispositivas superviviente en relación a los
bienes comprendidos en las disposiciones correspectivas.
En Navarra
el testamento mancomunado recibe el nombre de testamento de hermandad. La ley
199 CDCFN lo define como el otorgado en un mismo instrumento para dos o más
personas. La revocación unilateral requiere la notificación a los demás como
requisito de eficacia. Muerte uno de los otorgantes, el testamento deviene
irrevocable, salvo que en él se hubiera establecido otra cosa (ley 202). Los
testadores ven reducidas también las facultades dispositivas a título gratuito
sobre sus propios bienes, a menos que se trate de bienes incluidos en una
disposición testamentaria no correspectiva (ley 204).
También
regulan en términos similares el testamento mancomunado los derechos
autonómicos del País Vasco y Galicia. Otras legislaciones civiles de nuestro
entorno, no lo permiten, como el CC español, el francés o el italiano. Sí en
cambio el BGB.
El libro
cuarto del CCCat no regula el testamento mancomunado, que no está prohibido de
manera expresa (a diferencia del art. 669 CC), pero sí debe considerarse
excluido, ya que se regula el testamento como un negocio jurídico unilateral,
individual, personalísimo y esencialmente revocable (esto último lo dice
expresamente el art. 422-8.1). Dos son las razones que tradicionalmente se
alegan para prohibir el testamento con pluralidad de otorgantes:
a) .- La
excesiva o nociva influencia que uno de los otorgantes puede producir en la
voluntad de los demás, como si no pudiera darse también en los testamentos
otorgados en documentos separados en el mismo acto (como sucede en la mayoría
de los casos).
b).- Que el
testamento mancomunado, al devenir irrevocable al morir uno de los otorgantes,
no es verdadero testamento, sino que participa en realidad de la naturaleza de
un pacto sucesorio.
Sin embargo
la ley 10/2008 ha dejado la puerta abierta para la consecución de los fines
perseguidos por el testamento mancomunado a través de una modalidad de pacto
sucesorio, en particular el heredamiento preventivo. Así el Preámbulo en su
apartado IV in fine dice: "la revocación unilateral de una disposición
preventiva se notificará a los demás otorgantes del pacto. Esta característica
permite conferir a los pactos sucesorios, si se diseñan adecuadamente, la
funcionalidad propia de los testamentos mancomunados". Por lo tanto, según
la ley, el heredamiento preventivo debería poder cumplir la función del
testamento mancomunado.
2.3.- EL HEREDAMIENTO PREVENTIVO COMO
TESTAMENTO MANCOMUNADO
2.3.1.- Clases de heredamientos
Antes de
entrar en el estudio del heredamiento preventivo, conviene repasar las
diferentes clases de heredamientos.
El
heredamiento, como establece el art. 431-18, es un pacto sucesorio de
institución de heredero que, a diferencia de los restantes tipos de pactos
sucesorios, confiere a la persona o personas instituidas la calidad de
sucesores universales del heredante con carácter irrevocable. Seguidamente el
CCCat regula cuatro clases de heredamientos: el simple, el cumulativo, el
mutual y el preventivo. Sin embargo, no se trata de cuatro tipos contrapuestos
de heredamientos, ya que algunos son combinables entre sí: así, el heredamiento
simple puede ser también mutual y preventivo; mientras que el acumulativo puede
ser mutual, pero no preventivo. Veámoslo con un poco más de detalle.
El
heredamiento es simple cuando solo
atribuye a la persona instituida la calidad de heredera del heredante, aunque
el heredante haga también donación de bienes concretos a la persona instituida
(art. 431-19.1). En cambio, el heredamiento es cumulativo en el caso contrario: cuando, además de conferir la
calidad de heredero, atribuye a la persona instituida todos los bienes
presentes del heredante, aunque el heredante excluya bienes concretos de la
atribución de presente (art. 431- 19.2). Por tanto, con independencia de
conferir la calidad de heredero, rasgo común a ambos tipos de heredamiento, si
no hay transmisión de bienes de presente, el heredamiento es simple; si hay
transmisión de todos los bienes presentes del heredante, el heredamiento es
cumulativo; en caso de que se transmitan de presente solo algunos bienes, será
simple o acumulativo en función del tipo de transmisión que predomine. De ello
resulta que todos los heredamientos son o simples o acumulativos. Aunque esta
conclusión parezca una obviedad, no lo es y tiene su relevancia a la hora de
interpretar los efectos del heredamiento preventivo, como veremos.
Por su
parte, el heredamiento es mutual
cuando la institución de heredero es recíproca entre los otorgantes a favor del
que sobreviva de ellos (art. 431-20.1). Como se puede ver, tanto el
heredamiento simple como el cumulativo pueden ser, además, mutuales, si cumplen
el requisito mencionado de institución de heredero recíproca entre los
otorgantes.
Finalmente,
el heredamiento es preventivo cuando
se pacta expresamente que se puede revocar unilateralmente por medio de un
testamento notarial posterior o mediante un nuevo pacto sucesorio (art.
431-21). Como el heredamiento cumulativo implica la transmisión de presente de
los bienes del heredante, sería contradictorio que pudiera ser preventivo; de
ahí que sólo el heredamiento simple puede ser preventivo.
2.3.2. Función del heredamiento
preventivo
La función
tradicional del heredamiento preventivo en Cataluña ha sido, como la misma
palabra dice, prevenir la apertura de la sucesión intestada. Solía otorgarse,
dentro de las capitulaciones matrimoniales, a favor de los futuros hijos de los
contrayentes estableciendo un orden de prelación para masculinidad y por
primogenitura. De esta manera se intentaba asegurar que la casa pasara
íntegramente a manos del hijo de sexo masculino de mayor de edad, evitando así
que la propiedad de la casa se fragmentara entre todos los hijos y perdiera
funcionalidad, como sucedería si se abriera la sucesión intestada.
Esta
finalidad del heredamiento preventivo determinaba su regulación en el CS, que
solo permitía otorgar a los contrayentes a favor de sus hijos y el configuraba
como esencialmente revocable, ya que sólo intentaba impedir la sucesión
intestada. Ni siquiera era necesario notificar la revocación unilateral los
demás otorgantes del pacto. De hecho, el otorgamiento de un testamento
posterior no suponía verdadera revocación sino ausencia del presupuesto de
eficacia del heredamiento preventivo. La revocación supone un cambio en la voluntad,
la sustitución de una voluntad de la otra, que las dos manifestaciones de la
voluntad sean incompatibles entre sí. En cambio, el otorgamiento de un
testamento posterior al heredamiento preventivo viene a dar contenido a una
situación ya prevista en este y que ya era aceptada por los otorgantes.
Esta
regulación del CS cambia drásticamente en el Libro cuarto del CCCat, ya que el
beneficiario del heredamiento preventivo puede ser cualquier persona (pariente
o no de los otorgantes) y, al menos en teoría, se pretende que se convierta en irrevocable
al morir uno de los otorgantes, ya que tal es la finalidad del testamento
mancomunado y el legislador del Libro cuarto dice que el heredamiento
preventivo puede cumplir la función del testamento mancomunado.
El problema
radica en utilizar una disposición esencialmente revocable como es el
heredamiento preventivo para construir, "si se diseña adecuadamente"
como dice el legislador en el preámbulo citado, una disposición irrevocable
como es el testamento mancomunado a la muerte de uno de los otorgantes. El
carácter revocable del heredamiento preventivo resulta del mismo Preámbulo, que
reconoce que "las disposiciones preventivas son, en principio,
indistinguibles de las testamentarias". Si son indistinguibles de las
testamentarias deben ser revocables mismo modo que éstas lo son, lo que
corrobora el art. 431-21.1 al decir que el heredamiento preventivo es revocable
unilateralmente por medio de un testamento posterior o por un nuevo pacto
sucesorio.
No hay en
la regulación del heredamiento preventivo en el Libro IV, a pesar de la
intención del legislador, ningún precepto que disponga que deviene irrevocable
al morir uno de los otorgantes. El art. 431-21.2 dispone que "la revocación unilateral del heredamiento
preventivo, para que sea eficaz, debe notificar notarialmente a los demás
otorgantes del pacto sucesorio, a menos que los otorgantes hayan dispensado el
cumplimiento de este requisito". Por lo tanto, podría deducirse, como
hacen algunos autores, que si la notificación a los demás otorgantes no es
posible porque han muerto, el heredamiento preventivo no se puede revocar, se
ha convertido irrevocable. Sin embargo, si realmente es esa la voluntad del
legislador, no tiene sentido que una característica de tal importancia, que
modifica la naturaleza tradicional del heredamiento preventivo, haya deducirse
a sensu contrario de un precepto que se limita a concretar la forma de realizar
la notificación.
El Proyecto
de Ley del Libro IV presentado por el Gobierno de la Generalitat ante el
Parlamento tampoco nos aclara la cuestión, pues en él se admitía el
otorgamiento de un testamento conjunto, similar a los dos testamentos
simultáneos en el sentido de que las disposiciones de ambos otorgantes no eran
correspectivas, pero con la necesidad de notificar la revocación unilateral al
otro otorgante, para evitar una maliciosa captación de voluntad, es decir, que
uno de los otorgantes influyera en la voluntad testamentaria del otro para
seguidamente modificar la suya sin conocimiento de éste. No hace falta decir
que este tipo testamentario no pasó el trámite parlamentario por las razones ya
expuestas. En todo caso, este testamento conjunto poco tenía que ver con el testamento
mancomunado, salvo la simultaneidad del otorgamiento y el requisito de
notificación de la revocación unilateral, dada la falta de disposiciones
correspectivas.
Para conseguir el efecto del
testamento mancomunado, algún autor, como BRANCÓS NÚÑEZ, ha propuesto partir
del heredamiento simple (no preventivo) y pactar la posibilidad de su
revocación unilateral por parte de cualquiera de los otorgantes sólo en vida de
los demás y mediante notificación fehaciente a estos. Este pacto, según este
autor, tendría acogida en el art. 431-14.1 que, en sede de disposiciones
generales de los pactos sucesorios, dispone: "Los otorgantes de un pacto sucesorio pueden revocar unilateralmente el
pacto o, en su caso, las disposiciones que contiene: a) Por las causas pactadas
expresamente".
Sin
embargo, es más que dudoso, a mi entender, que sea posible técnicamente pactar
como causa de revocación la voluntad unilateral, ya que como causa deberíamos
entender algún suceso que los otorgantes consideren que justifique la
revocación, nunca la libre voluntad de uno de ellos. Para que se entienda mejor
pondría como ejemplo el de la donación: el donante no puede pactar como causa
de revocación su propia voluntad. Las causas de revocación están tipificadas
por la ley (art. 531-15) y son de interpretación restrictiva; y si se pacta el
derecho de reversión a favor del donante se debe fijar un plazo o una condición
como causantes de tal derecho. Como dice el último inciso del art. 531-19.1:
"la reversión que depende de la
simple voluntad de los donantes se entiende que es condicional" y por lo
tanto no tiene prácticamente eficacia. Por el mismo razonamiento, considero que
tampoco se puede pactar un heredamiento simple (no preventivo) que dependa de la
simple voluntad de cualquiera de los otorgantes. Hay que tener en cuenta además
que, conforme al art. 1.256 CC "la
validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno
de los contratantes".
Por su
parte, EGEA FERNÁNDEZ entiende que muerto uno de los otorgantes los demás no
pueden revocar el heredamiento preventivo en base a la aplicación analógica del
art. 431-12.1 in fine, que dispone que “la
facultad de modificar y resolver los pactos sucesorios de mutuo acuerdo se
extingue después de la muerte de cualquiera de los otorgantes”. Sin
embargo, para que proceda la analogía tiene que haber identidad de razón entre
el supuesto regulado y aquél al que se pretende aplicar la norma prevista para
el primero. Y en este caso parece evidente que no la hay. El art. 431-12.1, que
se encuentra dentro de las disposiciones generales de los pactos sucesorios,
regula la modificación y resolución de mutuo acuerdo, en absoluto equiparable a
la revocación unilateral, sino justamente lo contrario. Dicho precepto se
limita a aclarar que muerto uno de los otorgantes no puede haber resolución por
mutuo acuerdo de los restantes, ya que para ello todos los otorgantes deben
consentir, no sólo los que viven en el momento de la modificación o resolución.
En mi opinión, la única
posibilidad de que el heredamiento preventivo sea más o menos irrevocable es
pactándolo de manera clara y expresa en la escritura que lo recoja, aunque no
operaría como una prohibición sino como una obligación personal a cargo del
superviviente, que no privaría de eficacia al testamento que éste pudiera
otorgar pero que podría conferir acción a los herederos designados
preventivamente, si así se establece, para exigir el valor de los bienes que el
otorgante superviviente hubiera dispuesto contraviniendo lo pactado con el
premuerto. Y, evidentemente, dado su carácter obligacional, esta cláusula no
sería inscribible en el Registro de la Propiedad al inscribir la aceptación de
herencia del otorgante premuerto (ni antes, claro), por lo que no evitaría la
posibilidad de que un tercero de buena fe adquiriera estos bienes bajo la
protección del sistema registral; eso sí, como he dicho, los herederos
designados preventivamente podrían reclamar del transmitente el valor de los
bienes que haya dispuesto, si así se ha pactado.
2.3.4. Problemática en relación con la
limitación de las facultades dispositivas los heredantes
Con todo,
la determinación del carácter revocable o irrevocable del heredamiento
preventivo no es el único problema que presenta su conversión en testamento mancomunado.
Está también la cuestión de qué pasa con los actos dispositivos entre vivos a
título gratuito realizados por los otorgantes en vida de ambos y por el
superviviente al morir uno de ellos. En vida de ambos, si pueden disponer libre
y unilateralmente a título gratuito de sus bienes, podrían defraudar con
facilidad el tráfico de los bienes a favor de superviviente. Y si este también
puede disponer libremente una vez haya heredado, podrá burlar la voluntad
conjunta de que los bienes de uno y otro pasen los hijos; en relación con los
bienes que herede del premuerto puede pactarse un fideicomiso a favor de los
hijos pero, en cuanto a los bienes propios del superviviente, ¿qué solución
prevé el Libro IV?
Antes de
contestar a esta pregunta, diré que, como hemos visto, las legislaciones que
regulan el testamento mancomunado regulan también los efectos de las
transmisiones entre vivos hechas por sus otorgantes. En el caso de Aragón, el
art. 422 CDFAS prevé que en vida de ambos, la disposición gratuita u onerosa de
bienes comprendidos en una disposición correspectiva que implique su revocación
o modificación sustancial produce la ineficacia total de la correspectiva del
otro; y que al morir uno de ellos, si el superviviente dispone de algún bien,
los herederos designados en el testamento podrán reclamar su valor de los
herederos del donante si la disposición se hizo a título gratuito o del
adquirente si la transmisión se hizo a título oneroso. De igual forma se regula
en Galicia (art. 194 LDCG). En Navarra sólo se limita la disposición para actos
a título gratuito, pero por vía de prohibición: ninguno de los testadores puede
realizar actos de disposición a título gratuito sin el consentimiento del otro
(ley 204 CDCFN). En el País Vasco la disposición en vida de ambos produce la
ineficacia de la cláusula correspectiva y se prohíbe la hecha a título gratuito
por el superviviente (arts. 25.4 y 28.2 LDCV).
En
Cataluña, en el precepto que regula el heredamiento preventivo (el art.
431-21), no hay ninguna previsión que determine la eficacia de los actos
dispositivos realizados por los otorgantes de este heredamiento, ya sea en vida
de ambos o por el superviviente. Únicamente el arte. 431-25.1 dispone con
carácter general que el heredamiento simple y el acumulativo respecto de los
bienes no transmitidos de presente no limitan la facultad del heredante para
disponer de sus bienes a título oneroso; y el número 3 establece que el
heredante sólo puede disponer de sus bienes a título gratuito con el
consentimiento expreso del heredero. La duda está en si este precepto es
aplicable al heredamiento preventivo. BRANCÓS NÚÑEZ considera que no lo es,
basándose en que el art. 431-25 se refiere únicamente a los heredamientos
simple y acumulativo. Este argumento, sin embargo, no me parece convincente ya
que, como hemos visto, heredamiento simple y heredamiento preventivo no son
instituciones contrapuestas. Sí lo son el heredamiento simple y el acumulativo,
pero el heredamiento simple puede ser preventivo o no y lo que es más importante
a estos efectos: todos los heredamientos preventivos son heredamientos simples.
La referencia del art. 431-25.1 al heredamiento simple y al cumulativo no tiene
la finalidad de excluir el preventivo, sino la de precisar que en el caso del
heredamiento simple se aplica siempre y en el del heredamiento cumulativo
aplica sólo respecto de los bienes exceptuados de la adquisición de presente y
de los adquiridos posteriormente por el heredante.
Otro
argumento que podría excluir la aplicación del art. 431-25 al heredamiento
preventivo (y que también cita este autor) es el hecho de que tradicionalmente
en el heredamiento preventivo catalán los heredantes conservaban íntegras sus
facultades dispositivas sin sujeción a las normas de los heredamientos, ya que
sólo pretendían evitar la sucesión intestada. Sin embargo, es evidente la
desnaturalización que la figura del heredamiento preventivo ha sufrido a manos
del legislador actual, como resulta de lo expuesto hasta aquí. Hasta tal punto
ha llegado esta desnaturalización que el art. 431-29.2 dispone que las
atribuciones particulares en pacto sucesorio pueden hacerse con carácter
preventivo, lo que no deja de sorprender ya que un pacto de atribución
particular no puede prevenir la apertura de la sucesión intestada por no contener
institución de heredero. Por este motivo ya no se sabe qué es lo que previenen
ni los pactos de atribución particular ni los propios heredamientos, ya que han
perdido la función que tradicionalmente cumplían.
Por todo
ello, considero que el legislador no estaba pensando en el heredamiento
preventivo en el art. 431-25. No resulta lógico que para disponer a título
gratuito el heredando requiera el consentimiento del heredero preventivo,
cuando para revocar unilateralmente el heredamiento basta la notificación a los
demás otorgantes. Sin embargo, a este argumento se le puede oponer que este es
el régimen de los pactos de atribución particular preventivos, que requieren la
notificación a los restantes otorgantes para revocarlos y para disponer de los bienes
atribuidos el consentimiento del favorecido o, en su éste no otorgó el pacto,
el de los demás otorgantes (art. 431-30.1).
En
cualquier caso, aunque se admita que el art. 431-25.3 es aplicable al
heredamiento preventivo, es decir, aunque se considere que los heredantes
necesitan el consentimiento expreso de los herederos para poder disponer a
título gratuito, lo más conveniente en la práctica, ante la duda, sería el
pacto expreso entre los otorgantes en este sentido, cuya naturaleza sería: a)
la de una prohibición de disponer en relación a los bienes que adquiriera el
superviviente, prohibición que podría tener acceso al Registro de la Propiedad
ya que es una prohibición de disponer derivada de una transmisión a título
gratuito; b) la de una obligación personal en relación a los bienes propios de
los otorgantes, que no podría tener acceso al Registro ni impedir que
dispusiese.
Realmente
es dudoso que el legislador haya querido la reconversión del heredamiento
preventivo en testamento mancomunado, dada la diferencia de naturaleza jurídica
entre ambas instituciones y la falta de estructuras en la regulación del
heredamiento preventivo, como se ha visto, en relación principalmente con la
irrevocabilidad y con la limitación de las facultades dispositivas los
heredantes.
Una parte
de los efectos del testamento mancomunado se pueden conseguir incorporando
cláusulas que regulen a estas cuestiones en la escritura que contenga el
heredamiento. Y digo parte de los efectos ya que los pactos relativos a la
irrevocabilidad y a la disposición de los bienes propios de los otorgantes
tendrían meramente eficacia obligacional y no impedirían ni la revocación ni el
acto de disposición que se pretenden evitar, aunque sí puedan otorgar acción a
los perjudicados para compensarlos por el acto realizado. Para conseguir esta
eficacia ni siquiera será necesario partir del heredamiento preventivo, ya que
puede conseguirse, incluso en mayor grado, con el heredamiento simple, para el
que sí regiría sin duda la limitación de facultades dispositivas a título
gratuito del arte. 431-25.3.
De ahí
la inutilidad de la institución del heredamiento preventivo, que ha llevado a
algún autor a declarar que el legislador actual ha enterrado el heredamiento
preventivo, cuando lo que pretendía era fomentar su uso. Posiblemente una
regulación adecuada del testamento mancomunado tendría una utilidad mucho
mayor, para los progenitores que quieran sucederse mutuamente y asegurar el
traspaso a los hijos del remanente del patrimonio familiar. Con la regulación
actual, no sólo la figura del heredamiento preventivo es innecesaria, como he
dicho, sino que la adaptación del heredamiento simple para cumplir la
funcionalidad del testamento mancomunado es compleja, ya que hay que pactar
expresamente todo lo que la ley no prevé, y con menor eficacia, por las razones
expresadas.
En la
práctica y en general, tanto los notarios como las personas que desean
planificar su sucesión hereditaria son reacios a otorgar pactos sucesorios, ya
que se considera preferible preservar la libertad de disposición mortis causa
ante la dificultad de prever las circunstancias personales y económicas que a
uno le puede ofrecer la vida. Del mismo modo que es desaconsejable, por regla
general, desprenderse del patrimonio en vida mediante donaciones, ya que el
donante no tiene la certeza de no necesitar los bienes donados para su propio
sostenimiento, el donatario puede no comportarse de manera adecuada con el
donante, etc..., también suele ser poco aconsejable la irrevocabilidad en las
disposiciones mortis causa.
El principal inconveniente de
estas es, insisto, la dificultad o casi diría la imposibilidad de la persona de
prever su futuro. Este inconveniente es aún más claro en el ámbito de la
sucesión de la empresa familiar, mucho más compleja que la vida de la persona
física. Siguiendo a NAVAS NAVARRO, es imposible prever todos los riesgos por
los que puede atravesar una empresa, por lo que el pacto sucesorio es no sólo
económicamente ineficiente, por los costes de información que generarían los
recursos invertidos al intentar prever todos los escenarios posibles, sino
jurídicamente inconveniente dados su carácter irrevocable y la complejidad del
devenir de una empresa.
Entre otros peligros, siguiendo a
esta autora, la designación irrevocable de un sucesor puede producir en este un
efecto inverso al esperado por el causante: el hecho de conferirle la seguridad
en obtener la titularidad de la empresa familiar puede desincentivar la
conducta del sucesor, por lo que su actitud hacia la empresa cambie, o
simplemente cambien sus metas y sus objetivos personales sean otros, o
modifique su estrategia comercial o industrial, o le influencien terceras
personas. Esta actitud en la mayoría de los casos no constituiría una causa de
indignidad que permitiera la revocación de la institución con base en el art.
431-13.
Todo ello sin contar los avatares
habituales en el devenir de la empresa por causas ajenas a la misma: cambios en
el mercado, modificaciones legislativas, etc. Si bien, en estas circunstancias,
se podría alegar, para permitir la revocación unilateral, la causa del arte.
431-14.1.d), esto es, el acontecimiento de un cambio sustancial, sobrevenido e
imprevisible de las circunstancias que constituyeron su fundamento, no será
fácil su admisibilidad, ya que es normal que la marcha de una empresa sea
inestable, dada la complejidad de las circunstancias económicas y de todo
tipo que inciden en el devenir de las empresas (NAVAS NAVARRO); por lo tanto
faltaría el requisito de la imprevisibilidad.
Por todo ello, en el ámbito de la
empresa familiar parece más recomendable el otorgamiento de un testamento, sin
perjuicio de que sea en cumplimiento del contenido de un protocolo familiar que
prevea con mayor amplitud la sucesión en la empresa y otras cuestiones
relacionadas con la misma. El carácter revocable del testamento podría
estimular más y mejor al sucesor para que se involucre en la empresa familiar
ya que, en caso de no hacerlo, este se arriesga a que el causante acabe
revocando la institución realizada.
El CCCat recoge como una
especialidad del heredamiento que tenga por finalidad la continuidad de una
empresa familiar o de un establecimiento profesional, la posibilidad de
convenir que su transmisión onerosa, o la de las acciones o participaciones
sociales que la representen, así como la renuncia al derecho de suscripción
preferente, deba hacerse con el consentimiento expreso de la persona
instituida, el otorgante del pacto sucesorio o de terceros. También se pueden
establecer normas sobre la administración de la empresa o el establecimiento
por el heredante o el heredero, que se pueden incluir en los estatutos sociales
de la empresa familiar y publicar en el Registro Mercantil (art. 431- 25.2).
4. LOS PACTOS SUCESORIOS DE ATRIBUCIÓN PARTICULAR
La segunda
gran categoría de pactos sucesorios, por importancia, después del heredamiento,
es el pacto sucesorio de atribución particular. Heredamiento y pactos de
atribución particular no son, sin embargo, las dos únicas clases de pactos
sucesorios, pues, como especifica el art. 431-5: "En pacto sucesorio se
puede ordenar la sucesión con la misma amplitud que en testamento. Los
otorgantes pueden hacer heredamientos y atribuciones particulares, incluso de
usufructo universal, y sujetar las disposiciones, tanto si se hacen a favor de
ellos como de terceros, a condiciones, sustituciones, fideicomisos y
reversiones. También se pueden designar albaceas, administradores y contadores
partidores." La enumeración es meramente enunciativa y pueden añadirse
otros pactos que no atribuyan ningún beneficio patrimonial, por lo que no serán
pactos de atribución particular, como el nombramiento de tutor para los hijos
menores, la desheredación, el reconocimiento de un hijo extramatrimonial, etc.
El art. 431-7.1 aclara en este sentido que la escritura de pacto sucesorio
puede contener también estipulaciones propias de un protocolo familiar y otras
estipulaciones no sucesorias.
En cambio, una escritura de pacto
sucesorio no puede incluir disposiciones de carácter unilateral o que no
constituyan un convenio o un pacto entre los otorgantes. Al parecer tal es el
sentido del sorprendente y desafortunado inciso final del art. 431-7.2, que
dice que una escritura de pacto sucesorio no puede contener disposiciones de
última voluntad, como si un pacto sucesorio no fuera precisamente eso: una
disposición de última voluntad. Lo que al parecer pretende el legislador es que
no se incluyan en los pactos sucesorios disposiciones unilaterales. Es el caso,
por ejemplo, de la Ley 10/2017, de 27 de junio, de las voluntades digitales,
que no permite que éstas se puedan ordenar en pacto sucesorio; sin duda se ha
querido preservar la libre voluntad del causante para designar y para modificar
la designación de la persona que pueda actuar ante los prestadores de los
servicios digitales para cumplir la voluntad de aquel.
Los pactos de atribución
particular son, para la sucesión contractual, el equivalente a los legados para
la sucesión testamentaria, con la diferencia fundamental de su carácter
irrevocable, salvo que se pacten con carácter preventivo, lo que admite, como
hemos dicho antes, el art. 431-29, en cuyo caso su revocación se notificará a
los demás otorgantes, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 431-21.2.
Posiblemente, el carácter irrevocable del pacto de atribución particular (junto
a otras diferencias que a continuación veremos), ha motivado que el legislador
no lo llame legado, a diferencia de otras legislaciones, como la alemana, que
permiten ordenar legados (irrevocables) en pacto sucesorio.
Por otra parte, si el causante
quiere disponer de los bienes objeto del pacto necesitará el consentimiento del
favorecido o, si este no es parte del pacto, de los demás otorgantes del mismo
(art. 431-30); parece pues que el consentimiento del favorecido solo es
necesario si es otorgante y que en este caso no es necesario el de los demás
otorgantes. También creemos que este precepto no debería ser aplicado al pacto
preventivo, ya que no es lógico exigir más requisitos para disponer de los
bienes (consentimiento) que para su revocación unilateral (notificación). Hay
que notar que, a diferencia del heredamiento, que no limita la facultad del
heredando de disponer a título oneroso (art. 431-25.1), el pacto sucesorio sí
la limita, ya que el art. 431-30 no distingue entre disposiciones a título
gratuito y a título oneroso. Sin embargo, si el causante ajena o grava el bien
atribuido, el acto de disposición o de gravamen es válido y eficaz y el
favorecido sólo puede reclamar del heredero el valor del bien. En mi opinión
esto se puede evitar, si recae sobre un inmueble, inscribiendo el pacto de
atribución particular en el Registro de la Propiedad, lo que privaría al
tercero de la buena fe necesaria para consolidar su adquisición; si no fuera
así no se entendería la utilidad que puede tener la inscripción del pacto, que
preconiza el art. 431-8.2. También se puede apoyar este razonamiento en la
aplicación analógica del art. 431-25.4, que, en sede de heredamiento, permite
al heredero impugnar los actos dispositivos en la medida que puedan
considerarse otorgados en daño o en fraude del heredamiento, incluso en vida
del heredante.
Otra diferencia importante de los
pactos de atribución particular en relación con los legados testamentarios
radica en que el pacto sucesorio que los contenga no debe incluir también la
institución de heredero. Es decir, es válido el pacto sucesorio que no contiene
institución de heredero y solo pactos de atribución particular. Curiosamente,
esta norma no aparece en el articulado, sino en el preámbulo de la Ley 10/2008,
que dice literalmente que "los
pactos sucesorios no se limitan ya a la institución de heredero o heredamiento,
sino que admite también, conjuntamente con el heredamiento o aisladamente, la
realización de atribuciones particulares, equivalentes a legados en la sucesión
testamentaria." No es totalmente cierto que en el CS no se admitiera
la posibilidad de otorgar pactos sucesorios de atribución particular (eso sí,
junto con un heredamiento), ya que el art. 91.1 CS preveía que en caso de
heredamientos a favor de los hijos de los contrayentes el causante podía
otorgar a sus hijos o descendientes no favorecidos un legado que no exceda la
mitad de la cuota legitimaria. Pero, en todo caso, lo cierto es que no tenían
una regulación específica; ahora la tienen, aunque escasa (sólo dos artículos,
el 431-29 y el 431-30), que acaba remitiéndose a las normas de los legados
cuando sean compatibles con la irrevocabilidad de los pactos sucesorios (art.
431-30.5).
Otra especialidad en relación con
los legados es que, al abrirse la sucesión, el favorecido con una atribución
particular hace suyos los bienes independientemente de que el heredero acepte
la herencia y puede tomar posesión de ellos por sí mismo (art . 431-30.4). En
los legados, para conseguir este efecto, el testador lo tiene que autorizar
expresamente, por norma general (art. 427-22.4). Por su carácter contractual,
entendemos que si el favorecido fue otorgante del pacto no puede renunciar a la
atribución patrimonial, por aplicación analógica del art. 431-28.1. Por
aplicación de las disposiciones generales de los pactos sucesorios (art.
431-3), si el favorecido no fue otorgante no adquiere ningún derecho hasta el
momento de la muerte del causante y, si le premuere, no transmite ningún
derecho a sus herederos o descendientes, a menos que se disponga otra cosa; si fue
otorgante y premuere, sí transmite su derecho a sus descendientes que sean sus
herederos. Por aplicación de las normas de los legados (art. 427-10), si la
atribución particular es de eficacia obligacional, el favorecido no adquirirá
la condición de sucesor del causante.
En materia de legítima, siguen el
mismo régimen que los legados, excepto en cuanto a su reducción por
inoficiosidad: las atribuciones particulares se reducen después de que los
legados y las donaciones por causa de muerte, sin que el causante pueda alterar
este orden ( arts. 451-22.3 y 451-23.3).
También difiere de los legados el
régimen de la cuarta falcidia: las atribuciones particulares no se computan
para calcular el activo hereditario a estos efectos (art. 427-41.1), ni se
reducen (art. 427-42).
En cuanto a sus clases, los
pactos sucesorios de atribución particular admiten las mismas modalidades que
legados y heredamientos. Como estos, pueden ser preventivos, como ya se ha
dicho (art. 431-29.2); también pueden ser mutuales (art. 431-29.1); no, en
cambio, acumulativos, ya que si hay transmisión de bienes de presente, el acto
se considera como donación (art. 431-29). Esta equiparación a la donación
plantea la duda de si pierde su carácter mortis causa o no (en el primer
supuesto estaríamos ante una donación entre vivos, en el segundo ante una
donación mortis causa).
Finalmente, debemos hacer una
consideración sobre la utilidad práctica de las atribuciones particulares. La
principal finalidad práctica es asegurar el favorecido la adquisición del bien
objeto de atribución particular a la muerte del causante. La posición del
favorecido es mucho más segura que la del legatario, ya no sólo por el carácter
irrevocable del pacto, especialmente si es otorgante del mismo, sino por: a) la
posibilidad de inscripción en el Registro de la Propiedad, si recae sobre un
inmueble, evitando de este modo que el causante lo transmita o grave; b) el
régimen privilegiado en materia de legítimas (se reducen por inoficiosas
después de los legados y solo si el valor de estos es insuficiente) y de cuarta
falcidia (no se reducen, como se ha dicho); y c) el favorecido adquiere el bien
independientemente de la aceptación de la herencia y puede tomar posesión del
mismo sin necesidad de su entrega por parte del heredero. También es una
posición más segura que la del heredero, ya sea testamentario o contractual, ya
que, por aplicación de las normas de los legados, no responde de las deudas de
la herencia. Es por lo tanto una posición muy privilegiada.
La casuística en que interese
otorgar un pacto de atribución particular es muy variada, además de los casos
ya mencionados de la continuidad de la empresa familiar o de la transmisión de
un establecimiento profesional. A veces se basará en la finalidad de asegurar
el favorecido su adquisición post mortem, por ejemplo para evitar que el futuro
causante en edad avanzada pueda cambiar de opinión influenciado por los
intereses de otras personas de su entorno. Pero en otras ocasiones el pacto de
atribución particular puede ser de utilidad para ambas partes, por ejemplo
cuando el favorecido se compromete a cuidar el causante o de un tercero (lo que
podría configurar como una carga), o se dispone a realizar obras de cierta envergadura
en la vivienda del causante, o en el caso de la fiducia cum amico para asegurar la posición del fideicomitente y en muchos
otros supuestos que la realidad, mucho más rica que la norma jurídica, nos
puede ofrecer.
Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou
Se autoriza la difusión o reproducción de esta obra siempre que se respete su autoría. El autor no se hace responsable del contenido de esta obra.
Víctor Esquirol Jiménez
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