jueves, 10 de octubre de 2019

TRES SENTENCIAS DEL TSJC: INDIGNIDAD PARA SUCEDER, PROPIEDAD HORIZONTAL Y EFECTOS DEL MATRIMONIO


SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
           
EFECTOS DEL MATRIMONIO.- El Libro II del CCCat se aplica a los efectos de los matrimonios celebrados antes de su entrada en vigor, pero solo para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados.

Sentencia nº 27/2019, de 28 de marzo
(Ponente: Mª Eugènia Alegret Burgués)

          Una persona reclama a su cónyuge las cantidades que pagó durante el matrimonio por las cuotas del préstamo hipotecario destinado a adquirir la vivienda familiar, vivienda de la que es propietario el reclamante. El punto central es determinar si es aplicable el CF o el Libro II del CCCat, pues ambas normativas establecen un régimen diferente al respecto: en el CF (art. 4.1) era gasto familiar el pago de dichas cuotas “en la parte que corresponda al valor de su uso”; mientras que en el CCCat sólo lo son los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación (art. 231-5.1.b). De la sentencia examinada y de la recurrida parece deducirse que el matrimonio estaba vigente al menos en el momento de entrar en vigor el CCCat (1 de enero de 2011), pero que el pago de las cuotas tuvo lugar durante la vigencia del CF.

            El TSJC, casando la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, declara aplicable el CF, pese a la dicción de la DT 2ª del Libro II que lo declara aplicable a los efectos de los matrimonios contraídos y subsistentes el 1 de enero de 2011. El tribunal se basa en que las disposiciones transitorias del Libro II establecen una retroactividad de grado medio o débil, que «sometería al imperio de la nueva ley las relaciones jurídicas nacidas antes, pero para las eventualidades futuras, no para los efectos anteriores ya consumados» (FD 5º).

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            INDIGNIDAD PARA SUCEDER.- El haber inducido a la testadora a otorgar un testamento que es declarado nulo por falta de capacidad, no es por si solo causa de indignidad.

            Sentencia nº 36/2019, de 20 de mayo
            (Ponente: Mª Eugènia Alegret Burgués)

            La sentencia declara nulo el testamento por falta de capacidad de la causante, apreciada por la sentencia recurrida con base en las pruebas periciales practicadas, pese al juicio de capacidad del notario autorizante y a la intervención de dos testigos instrumentales por causa de la ceguera de la testadora. Por cierto, la intervención de los testigos instrumentales no es tenida en cuenta en este punto por la sentencia pues no considera que sea su función apreciar la capacidad de la testadora, no habían tenido trato anterior con ella y eran amigos de la pareja del demandado. Obiter dicta, declara el TSJC que la cuestión de la capacidad de la testadora (que otorgó el testamento bajo la vigencia del CS, pero que falleció durante la del CCCat) debe juzgarse por la ley más favorable al mantenimiento del testamento (en este caso sin trascendencia, pues no hay diferencias  entre la redacción del CS y la del CCCat).

            La sentencia recurrida había declarado indigna de suceder a la persona que indujo a la causante a testar (heredero único en el testamento anulado y coheredero en el otorgado anteriormente, que ahora recobra validez). El TSJC declara aplicable en esta cuestión el CCCat, pues es en el momento de la delación cuando debe enjuiciarse la capacidad sucesoria del heredero. En este punto, casa la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona pues las causas de indignidad han de ser probadas de manera suficiente por quien sostiene su concurrencia y veracidad y su interpretación debe ser restrictiva en tanto que supone privar a una persona de las atribuciones sucesorias dispuestas en forma voluntaria y por la ley. Mientras que en el presente caso, por el solo hecho de haberse declarado la falta de capacidad de la testadora no cabe «entender probado el cabal conocimiento por parte del recurrente del alcance de las facultades cognitivas de la madre, que no fueron advertidas en su día por el Notario, los testigos instrumentales ni los actores. El conocimiento de la causa de indignidad se revelaría en todo caso necesario como presupuesto del aprovechamiento del testamento, en el caso de que hubiese sido posible captar la voluntad de la causante atendido su estado» (FD 6º).

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PROPIEDAD HORIZONTAL.- La vinculación del uso exclusivo de un elemento común a un elemento privativo no puede fundarse en el consentimiento tácito de la comunidad.

            Sentencia nº 52/2019, de 11 de julio
            (Ponente: Jordi Seguí Puntas)

            Se pretende por el propietario de un elemento privativo el reconocimiento a su favor del derecho de uso exclusivo sobre una terraza que es elemento común del edificio. Dicha pretensión se basa en la tolerancia de la comunidad derivada de su pasividad prolongada y fue reconocida por la Audiencia Provincial de Barcelona.).

            El TSJC reconoce de entrada que la declaración de voluntad en que consiste el consentimiento con efectos jurídicos puede ser expresa, tácita o presunta; y la existencia de una doctrina jurisprudencial favorable a interpretar la pasividad en ciertas condiciones de la comunidad ante obras notorias con afectación de elementos comunes hechas sin autorización (SSTS de 12 de octubre de 1992, 3 de octubre de 1998 y 5 de noviembre de 2008). Sin embargo, también recuerda que para el propio TS esta interpretación es excepcional y que la doctrina general es que el simple conocimiento no equivale a consentimiento (SSTS de 19 de diciembre de 1990, 20 de noviembre de 2007 y 9 de febrero de 2012). El TSJC trató la cuestión en un supuesto de ocupación por los titulares de una plaza de aparcamiento de una zona común de paso consentida por la comunidad durante más de 20 años, en que rechazó el ejercicio de la acción reivindicatoria por parte de ésta. En cambio, en este caso, no considera aplicable esta regla excepcional, pues entiende que «no opera cuando la alteración sin permiso de este elemento común comporta “la ocupación” de este elemento. Esta previsión evidencia al propósito de excluir del ámbito de la norma de excepción las cuestiones de orden posesorio y llegado el caso dominical derivadas de eventuales ocupaciones indebidas de espacios comunes […] Al mismo tiempo constituye un refuerzo del régimen tan estricto que establece el Código civil catalán para la vinculación del uso de un elemento común a uno o a diversos elementos privativos. En conclusión, el artículo 553-42.2 CCCat (actual artículo 553-43.1) no permite que la vinculación del uso de un elemento común a uno o diversos elementos privativos se pueda fundar en el consentimiento tácito de la comunidad deducido de su prolongada pasividad ante un uso de esta especie del elemento común» (FD 5).

martes, 24 de septiembre de 2019

RESOLUCIÓN DGDEJ CATALUÑA.- CONVERSIÓN DEL DERECHO DE USUFRUCTO EN UN DERECHO DE USO POR RENUNCIA


RESOLUCIÓN JUS/1840/2019, de 25 de junio
(DOGC 11.07.2019)

            DOCTRINA.- USUFRUCTO Y USO.- El usufructuario no puede renunciar parcialmente al derecho de usufructo a fin de convertirlo en un derecho de uso, sino que debe extinguirse el primero y constituirse el segundo.

            RESUMEN.- El titular de un derecho de usufructo gravado con una anotación preventiva de embargo, en nombre propio y representando a la propietaria, renuncia parcialmente a dicho usufructo para convertirlo en un derecho de uso. La registradora de la propiedad suspende la inscripción y alega que la conversión pretendida requiere de la cancelación del usufructo y de la constitución de un nuevo derecho de uso; en su nota afirma que el hecho de que esté gravado impide su cancelación, pero en el informe se limita a expresar que no puede afectar a los derechos de terceros. El notario autorizante recurre la calificación argumentando que, así como que el propietario puede despojarse de facultades cuando se constituye el derecho de usufructo, también el usufructuario se puede despojar de alguna y dar lugar al derecho de uso.

            La DGDEJ confirma la nota de calificación por entender que la simple renuncia de alguna facultad del usufructuario no puede comportar la conversión del derecho de usufructo en un derecho de uso, ya que «el contenido esencial de cada uno de estos dos derechos incorpora una causa o fundamento jurídico diferente, y por este motivo el ordenamiento jurídico los tipifica como derechos reales diferentes» (FD 2.5). Así, mientras el derecho de usufructo tiene un fundamento de disfrute de la utilidad económica de un bien ajeno, el derecho de uso se fundamenta en las necesidades personales del usuario y de las personas con las que conviva.

            Argumenta la DG que en el presente supuesto de hecho, «la facultad de disfrutar de los frutos civiles a que se ha renunciado es una facultad que forma parte del contenido esencial del derecho de usufructo, porque es una posibilidad de actuación necesaria para que el derecho de usufructo sea reconocible como tal. Sin la facultad de percibir los frutos civiles de la cosa usufructuada, el derecho de usufructo quedaría desnaturalizado y el ejercicio del derecho de usufructo quedaría impracticable» (FD 2.6). Además, «por mucho que el usufructuario renuncie a determinadas facultades, el derecho residual no se podría tipificar como derecho de uso porque el contenido esencial del derecho de uso incorpora el contenido del derecho que se ha constituido para atender sus necesidades y las de quienes convivan con el usuario, y esta sola circunstancia exige un nuevo consentimiento contractual que no se puede originar por vía de renuncia (FD 2.6, in fine). Por lo tanto, la renuncia al derecho de usufructo no puede ser parcial sino que, para conseguir la finalidad pretendida, debe extinguirse aquel y constituirse un derecho de uso, lo cual no puede perjudicar los derechos del titular embargante anterior.

            Por otra parte, la DG admite, en base a los arts. 561-16.3 y 562-6 CCCat, que el usufructuario pueda constituir un derecho real de uso sobre el usufructo, «siempre que la duración temporal del derecho de uso constituido esté limitada por la duración del derecho de usufructo, que es el derecho sobre el que recae. Ahora bien, ambos derechos, usufructo y uso, comportan la misma posesión sobre la finca, se ejercen directamente sobre el objeto mismo del derecho y, por lo tanto, son excluyentes conceptualmente sobre la misma finca» (FD 3.4). También admite la resolución que la ley 13/2000, de 20 de noviembre, de regulación de los derechos de usufructo, uso y habitación, permitía en su art. 33 la constitución de los derechos de uso y habitación por vía de reserva o por reducción del derecho de usufructo; pero añade que dicha ley fue derogada por la entrada en vigor del libro V del CCCat.

            COMENTARIO.- La conversión de un derecho en otro mediante la cesión de parte de las facultades que integran el primero no me parece técnicamente admisible conforme a la teoría general del derecho subjetivo. El derecho de usufructo no puede convertirse en un derecho distinto, en este caso un derecho de uso, mediante la renuncia parcial o la cesión de determinadas facultades del usufructuario. El usufructuario puede ceder parte de sus facultades, incluso puede constituir a favor de un tercero un derecho de uso, pero en ambos casos continuará siendo usufructuario. Por lo tanto, si cede o renuncia a la facultad de disfrutar económicamente de la cosa usufructuada (que al parecer es lo que pretende mediante la renuncia parcial realizada), sigue siendo usufructuario. La facultad de uso que forma parte del contenido del derecho de usufructo no es lo mismo que el derecho de uso, son instituciones jurídicas distintas y tienen un régimen legal diferente. Por ejemplo, el derecho de usufructo es transmisible, mientras que el derecho de uso, en principio, no lo es (art. 562-4.1); aunque el usufructuario renuncie a parte de sus facultades, el resto no pasa a ser intransmisible. Por consiguiente, si el usufructuario renuncia, con el consentimiento del propietario, a la facultad de disfrutar económicamente de la cosa usufructuada o a la facultad de ceder su uso a otra persona (repito que en la escritura no queda claro a qué renuncia concretamente), tendrá un derecho de usufructo limitado al uso de la misma, pero no un derecho de uso tal y como está legalmente configurado.    

martes, 3 de septiembre de 2019

GUÍA NOTARIAL DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES (actualizada a 26.09.2019)


GUIA NOTARIAL DEL REGLAMENTO EUROPEO DE SUCESIONES 



El Reglamento (UE) Nº 650/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de julio de 2012, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones, a la aceptación y la ejecución de los documentos públicos en materia de sucesiones mortis causa y a la creación de un certificado sucesorio europeo. Entró en vigor en la parte que afecta a este trabajo el día 17 de agosto de 2015 i se aplica a las defunciones producïdas a partir de esta fecha.

El Reglamento (RSE, en lo sucesivo) no define cuándo una sucesión tiene dicho carácter a los efectos de establecer su ámbito de aplicación. De hecho, sólo contiene una referencia a "las sucesiones mortis causa con repercusiones transfronterizas" en el considerando 7, en el que se limita a disponer que conviene suprimir obstáculos a la libre circulación en las sucesiones. En el articulado no figura ninguna referencia a las sucesiones transfronterizas.

Pese a ello, la doctrina distingue entre sucesiones transfronterizas y no transfronterizas; así, nuestro compañero Adolfo CATALATUD SIERRA (Derecho interregional, Código civil y Reglamento europeo de sucesiones; RJN, núm. 86-87, 2013, p. 502), en la consideración de que el RSE se limita a establecer normas de conflicto entre las leyes de los Estados y de que cuando no hay ningún elemento internacional, no es aplicable el RSE. Ello puede tener incidencia en lo que se refiere a España en los derechos sucesorios legales del cónyuge viudo, que se regirán por la misma ley que regule los efectos del matrimonio (art. 9.8, último inciso, CC), que se considera aplicable solamente cuando la sucesión es interna.

         Sin embargo, como he dicho, el RSE no distingue entre sucesión interna o transfronteriza, lo que dificulta la tesis anterior. ¿Qué elementos determinan que la sucesión sea transfronteriza y cuáles no? ¿Es suficiente que alguno de los bienes esté situado o que se otorgue testamento en otro Estado? 

        En mi opinión, la distinción no es relevante ante la falta de base legal y dado el carácter de universal que el art. 20 RSE atribuye a la aplicación del Reglamento: todas las autoridades de los estados que han suscrito el Reglamento (es decir, todos los de la UE, excepto Reino Unido, Irlanda y Dinamarca) tienen que aplicar el RSE tanto a la sucesión de los ciudadanos de dichos Estados, como a los de terceros Estados. Esta opinión, por otra parte, coincide con la tesis mayoritaria de que el art. 9.8 CC ha quedado derogado de hecho por la promulgación del RSE.        

Desarrollaremos estas notas sobre la regulación establecida en el Reglamento Europeo de Sucesiones a través de los tres documentos notariales más frecuentes en relación con la sucesión hereditaria: a) el testamento u otras disposiciones mortis causa; b) el acta de declaración de herederos abintestato; c) la escritura de aceptación de herencia. Examinaré pues las principales cuestiones que plantea la regulación sucesoria europea a través de los actos o documentos mencionados.

A) .- DISPOSICIONES MORTIS CAUSA

El notario debe plantearse su competencia para autorizar tales actos así como los tipos de disposiciones mortis causa que son admisibles y los requisitos de validez material y formal. También debe plantear al otorgante la posibilidad de hacer uso del derecho a la elección de la ley aplicable a su sucesión.

1.- Competencia

Podemos afirmar que los notarios españoles son competentes para autorizar actos de disposición mortis causa otorgados por cualquier persona, con independencia de su nacionalidad, residencia habitual y Estado de situación de los bienes. Así resulta por una parte de que la legislación española no contiene ninguna limitación al respecto y, por otra, de que el RES no es aplicable a esta cuestión ya que el notario no ejerce, en relación con estos actos, una función jurisdiccional, como resulta del art. 2, al disponer que el presente Reglamento no afectará a la competencia de las autoridades de los Estados miembros en materia de sucesiones; y a sensu contrario de los arts. 3.2 y 4, que regulan la competencia de los tribunales y que definen a estos como las autoridades que ejercen una función jurisdiccional.

En cuanto a la competencia de los notarios del resto de Estados a los que se aplica el RSE, dependerá también de sus respectivas normas nacionales.

2.- Admisibilidad del tipo de disposición mortis causa

Los arts. 24 y 25 RES distinguen entre los pactos sucesorios y los otros tipos de disposiciones mortis causa. En ambos casos, se admiten las disposiciones permitidas por la ley que sería aplicable a la sucesión del causante si éste hubiera muerto en la fecha del otorgamiento de la disposición o si la admite la ley que los disponentes han elegido como ley aplicable a disposición mortis causa, siempre que esta sea una de las que hubiera podido elegir para regular su sucesión.

Hay que advertir que esta professio iuris (si se puede llamar así) reguladora de las disposiciones mortis causa del arts. 24.2 y 25.3 no es la misma (y verdadero) professio iuris reguladora de la sucesión del art. 22.1. En caso de elección es aconsejable determinar claramente a cuál de los dos tipos se hace referencia, aunque entiendo que, si se elige la ley de la nacionalidad para regir la sucesión, esta elección debería incluir la de la ley que rija la admisibilidad del tipo del testamento, aunque el art. 22.3 omite la admisibilidad al decir que la validez material del acto por el que se haya hecho la elección se regirá por la ley elegida. En cambio, considero más difícil aceptar que se escoja una ley para la sucesión y una diferente para la admisibilidad y la validez material de la disposición, ya que iría en contra del principio de unidad de ley sucesoria, aunque que el Reglamento no lo prohíbe. Por otra parte, se podría considerar implícita la elección de la ley que regula la admisibilidad de una disposición mortis causa por el solo hecho de otorgar esta disposición. En todo caso, considero prudente explicitar esta elección cuando se otorga un tipo de disposición que no está admitido en algunas legislaciones, como el pacto sucesorio o el testamento mancomunado (allí donde se admita).

La doctrina se plantea qué se entiende por admisibilidad, término que el RES no define. En mi opinión, en este contexto, dado que el reglamento contrapone admisibilidad a requisitos de validez material y requisitos de validez formal, por exclusión, con aquel término se refiere a los tipos de disposiciones mortis causa que algunas legislaciones prohíben, que no admiten ni siquiera condicionándolas al cumplimiento de ciertos requisitos, como sería los casos del testamento mancomunado, el testamento oral o el pacto sucesorio. Así, por ejemplo, el CC español no admite los pactos sucesorios, mientras que el CCCat solo los permite entre determinadas personas; en caso de contravención, en el primer caso estaríamos en un supuesto de no admisibilidad y en el segundo, de falta de validez material. Pero sí es verdad que el concepto de admisibilidad es extraño en este ámbito y que, propiamente, los actos son o no válidos y que hay casos dudosos como el testamento ológrafo (que podría considerarse como un tipo de testamento no admitido o como un testamento nulo por defecto de forma). En todo caso, la diferenciación entre uno y otro concepto no es significativa, ya que ambos tienen el mismo régimen de conformidad con el art. 24; la distinción relevante es entre estos conceptos y el de validez formal, dado el diferente régimen que a éste le confiere el art. 27.

Los pactos sucesorios relativos a la sucesión de varias personas solo serán admisibles si son conformes «a la ley que, de conformidad con este Reglamento, hubiera sido aplicable a la sucesión de cada una de ellas». No queda claro si la han de permitir todas las leyes o si cada sucesión se rige por su propia ley. Curiosamente, la versión francesa del Reglamento no coincide con la española (lamentablemente, no es el único caso) y lo deja más claro. La versión francesa dice: «chacune des lois qui ... aurait régi la succession de chacune des personnes concernées». Como se puede ver, donde la versión en español dice «la ley», la versión en francés dice «cada una de las leyes». Por lo tanto, aplicando este criterio, la deberían permitir todas y cada una de las leyes de los disponentes.

Debemos mencionar el caso particular del testamento mancomunado en Cataluña, ya que el CCCat no lo admite. En base a los preceptos citados y con independencia de si estamos ante un pacto sucesorio o no (en nuestra opinión no lo es en la medida en que se puede revocar unilateralmente y como lo prueba que el art. 3.1 lo define separadamente del pacto sucesorio), deducimos que solo se pueden otorgar en Cataluña testamentos mancomunados si la ley de la residencia habitual de los otorgantes en el momento del otorgamiento los admite o si los otorgantes pactan que el testamento se regirá por la ley de su nacionalidad y esta los admite. En cualquier otro caso considero que el notario deberá denegar su autorización. También tendrá que denegar la de las disposiciones mortis causa que adopten algún tipo permitido en Cataluña pero prohibido por la ley del art. 24 (como podría ser un pacto sucesorio).

Sin embargo, considero que el RES debería admitir la validez de los tipos de disposiciones mortis causa que sean admisibles conforme a la ley aplicable a la sucesión. No me parece lógico, por ejemplo, que una persona otorgue un testamento ológrafo mientras está residiendo en un Estado que no lo admite, que luego la sucesión se rija por la ley de un Estado que sí la admite y que aquel no sea válido. O el caso de unos catalanes que, mientras residen en el extranjero, otorgan en Cataluña un pacto sucesorio y acaban muriendo teniendo la residencia habitual en Cataluña (aunque, en este caso, el notario les debería aconsejar que hicieran uso de la professio iuris del art. 24.2). No parece lógico que este pacto sucesorio sea nulo, pero el art. 24 deja pocas dudas al respecto. En opinión de nuestro compañero Carlos JIMÉNEZ GALLEGO, (El Reglamento Sucesorio Europeo. Un comentario notarial. Consejo General del Notariado., Madrid 2016) la finalidad del art. 24 no es salvar la validez del acto mortis causa, sino mantener la organización post mortem pensada por el testador, pero diría que siempre es mejor un testamento que ninguno, especialmente cuando la falta de otorgamiento de otro testamento posterior puede indicar que el testador no ha cambiado su planificación sucesoria (más probable es que el testador ignore que ese testamento no es válido). Posiblemente, el caso del testamento ológrafo se podría salvar si se considera que existe un defecto de forma (por ejemplo, el CC lo regula dentro de las formas de los testamentos), para los que el RES es más permisivo (art. 27).

En el derecho interregional español, el art. 9.8 CC (aplicable por el art. 16.1) establece la validez de las disposiciones hechas en testamento y los pactos sucesorios ordenados según la ley de la vecindad civil del testador o disponente en el momento de su otorgamiento, lo que podría salvar también el testamento mancomunado; y no excluye la aplicación de la ley reguladora de la sucesión a la validez material de la disposición.

Por otra parte, se plantea si la admisibilidad a que se refieren los arts. 24 y 25 RES incluye la validez o no de las disposiciones sucesorias contenidas en la disposición mortis causa. Como es sabido, existen disposiciones sucesorias prohibidas por algunas legislaciones que son admitidas por otras. Por ejemplo, en el caso de Cataluña, no están permitidas las sustituciones fideicomisarias que sobrepasen los límites de llamamientos o el plazo o la condición resolutoria sobre la institución de heredero o la renuncia a una herencia futura contenida en un pacto sucesorio. Consideramos que la validez de estas disposiciones está excluida de los arts. 24 y 25 y que queda sujeta a la ley aplicable a la sucesión (art. 23), en la medida que su nulidad no comporte la de la disposición mortis causa que la contiene. El fundamento de esta opinión es que los arts. 24 y 25 hablan de la admisibilidad de la disposición mortis causa y que el art. 3.1 limita esta denominación al acto de última voluntad, al definir como tales el testamento, el testamento mancomunado y el pacto sucesorio; y en que los arts. 24 y 25 son una excepción en el art. 23 y, por tanto, sus términos deben ser objeto de una interpretación restrictiva.

3.- Requisitos de validez material

También los regulan los arts. 24, 25 y 26 RES y también se sujetan a la misma ley establecida para la admisibilidad de la disposición mortis causa (resumidamente, la ley aplicable en el momento del otorgamiento o la elegida por los otorgantes).

Debemos entender como requisitos de validez material: la capacidad de los otorgantes, las causas de inhabilidad para suceder, la admisibilidad del otorgamiento por representante, la interpretación de la disposición y los vicios del consentimiento. También se puede considerar como requisito de validez material, aunque el RES no lo diga, la necesidad de que el testamento contenga o no institución de heredero que, como es sabido, el CCCat exige como norma general, ya que su falta original o sobrevenida produce la nulidad del testamento.

4.- Requisitos de validez formal

Tampoco presenta demasiados problemas la determinación de los requisitos de validez formal de los actos de última voluntad autorizados por notarios españoles, ya que será suficiente la observancia de los requisitos exigidos por la ley española aplicable, dado que son formalmente válidas las disposiciones que respondan a la ley del Estado en que se realizó la disposición o se celebró el pacto sucesorio (art. 27 1 a). Incluso, las letras b, c y d del art. 27, pensando en los testamentos mancomunados y en los pactos sucesorios, admiten la validez de las disposiciones mortis causa que respondan a la ley de la nacionalidad de al menos uno de los otorgantes en el momento de hacer la disposición o en el momento de su fallecimiento o la ley de su domicilio o de su residencia habitual en los mismos momentos o, respecto de los bienes inmuebles, a la ley del Estado de su situación. Téngase en cuenta, sin embargo, que el RES no es aplicable a España en la cuestión de la forma de las disposiciones mortis causa que no sean pactos sucesorios, ya que España firmó y ratificó el Convenio de la Haya de 1961 (CH61), cuya aplicación es preferente a la del RES según el art. 75 de este. Sin embargo, no se aprecian diferencias significativas entre una normativa y la otra.

La cuestión es qué se entiende por requisito de forma. Los arts. 27.3 RES y 5 CH61 consideran como cuestiones de forma las disposiciones jurídicas que limiten las formas admitidas de disposiciones mortis causa por razón de edad, nacionalidad o cualquier otra condición personal de los otorgantes, así como la calificación que deben tener los testigos que sean requeridos. Desgraciadamente, los preceptos emplean la palabra forma en dos acepciones diferentes (en el sentido de tipo de disposición y en el de formalidades de la disposición), lo que crea confusión. El arte. 26 RES, como hemos dicho, regula lo que considera como requisitos de validez material y, por tanto, no formal. No hace falta decir que bajo el término disposiciones mortis causa debemos incluir no solo los testamentos, sino también los pactos sucesorios, codicilos y memorias testamentarias (obviamente, quedan fuera de estas notas las memorias testamentarias y testamentos ológrafos y orales, ya que no se otorgan ante notario). Queda la duda de si el testamento mancomunado incumpliría, en aquellas legislaciones donde no se admite, los requisitos de forma o los de admisibilidad o validez material. En mi opinión, la solución vendrá determinada por cada legislación interna; en Cataluña no está prevista la unipersonalidad como requisito formal, más bien el testamento mancomunado es un tipo de testamento que no se admite, por lo que estaríamos ante un requisito de admisibilidad o de validez material, se aplicaría el arte . 24.1 RSE y no sería válido, salvo professio iuris, si la ley de la residencia habitual de los testadores en el momento del otorgamiento no lo permite.

5.- La professio iuris

Una cuestión importante a tener en cuenta en el otorgamiento del acto de última voluntad es la de la professio iuris, es decir, la posibilidad de que el otorgante escoja como ley sucesoria la de su nacionalidad (actual o futura en el momento del fallecimiento), en lugar de la que sería aplicable en defecto de elección (en principio, la de su residencia habitual en el momento de su fallecimiento), en base al art. 22 RSE. Para ello es imprescindible indagar la voluntad del otorgante, que normalmente preferirá la aplicación de la ley que le confiera mayor libertad dispositiva, es decir, en la mayoría de los casos, la que establezca una legítima menor. Se trata de una cláusula que en Cataluña se utiliza poco por la concurrencia de dos circunstancias: 1) la legítima catalana es de las más suaves o benignas; 2) la gran mayoría de las personas que otorgan testamento en Cataluña residen aquí. Esto hace innecesaria la professio iuris en la mayoría de los casos. Sin embargo, sí puede resultar de utilidad para los testadores cuya ley nacional no contiene legítima o es más reducida, como sería el caso de los testadores de nacionalidad británica que residan en Cataluña; o en relación con los testadores catalanes que residen en un Estado extranjero que tiene una legítima más extensa (por ejemplo, Italia o Francia). En estos casos, a los testadores, según el contenido de sus disposiciones de última voluntad, les puede convenir elegir su ley nacional frente a la ley de su residencia.

También puede ser útil hacer uso de la facultad de opción para evitar una posible fragmentación de la sucesión, en los casos en que por la situación personal y patrimonial del testador sea previsible.

Y sobre todo la professio iuris tiene la utilidad de evitar la incertidumbre a la hora de determinar la residencia habitual del causante a efectos de conocer la ley aplicable a la sucesión. Como notario considero que el testamento debería resolver la cuestión de la ley aplicable a la sucesión. No parece lógico que una persona acuda al notario para ordenar su sucesión hereditaria y que en el momento de su muerte pueda haber dudas sobre la ley aplicable a su sucesión. Considero que todos los testamentos deberían determinar esta ley conforme a la voluntad del testador. Y si el testador no tiene clara la elección, convendría que hiciera alguna manifestación sobre su residencia habitual o sobre si tiene algún vínculo manifiestamente más estrecho con otro Estado que pueda servir de principio de prueba de la ley aplicable en el momento de su fallecimiento.

Por otra parte, es conveniente recordar que los españoles que tengan la vecindad civil catalana pero que no residan en España pueden otorgar pactos sucesorios aunque la ley de su residencia habitual en el momento del otorgamiento o en el momento de su muerte no los admitan, siempre que elijan la ley de su nacionalidad como reguladora de su admisibilidad, validez material y efectos vinculantes, conforme al art. 25.3. En el mismo sentido, para los testamentos, el art. 24.2 permite a los testadores escoger la ley de su nacionalidad como ley reguladora de la admisibilidad y validez material de su testamento. Parece según la doctrina que estas elecciones limitadas a la admisibilidad y validez material de las disposiciones mortis causa pueden ser independientes de la elección de ley aplicable a la sucesión; de todos modos, si el otorgante opta por la ley de su nacionalidad para regir su sucesión, debería entenderse que también opta por esta ley para regular la admisibilidad y la validez material de la disposición mortis causa (y, en el caso de los pactos sucesorios, los efectos vinculantes entre las partes, incluidas las condiciones para su resolución). Más dudosa sería la posibilidad de que escogiera una ley para regular la admisibilidad y validez material de la disposición mortis causa y otra, la de su nacionalidad, para regir el resto de su sucesión, ya que ello implicaría una fragmentación legal que iría en contra de los objetivos del RES. Sin embargo, el propio Reglamento prevé esta fragmentación en este punto posiblemente para dar primacía a los principios de la autonomía de la voluntad para regular la sucesión y de conservación de la validez de las disposiciones mortis causa (favor testamenti).

La doctrina ha planteado también la cuestión de si la elección de la ley aplicable puede hacerse no sólo en relación con la ley estatal, sino también a favor de una ley interna. Sería el caso de un español que escoge como ley aplicable a su sucesión la ley española, ¿podría precisar que se aplique la ley catalana? La cuestión no se ha resuelto de forma unánime. Javier CARRASCOSA GONZÁLEZ (Ek reglamento Sucesorio Europeo 650/2012, de 4 de julio de 2012. Análisis crítico. Ed. Comares, 2014) considera que no, ya que el art. 22.1 habla sólo de la ley del Estado y el art. 36.1 se remite a las normas internas que regulan los conflictos de leyes sin excepción. JIMÉNEZ GALLEGO está a favor, en base a que una de las razones principales de permitirse la ley sucesoria es la organización segura del destino post mortem de los bienes. Personalmente, en el caso de España, considero que con la normativa española actual difícilmente sería eficaz la elección de una vecindad civil que no sea el que tenga el testador en el momento de su fallecimiento; por tanto, no lo sería incluso la elección de la ley española correspondiente a su vecindad civil en el momento de otorgar la disposición mortis causa si no coincide con la que tenga en el momento de su fallecimiento. Entiendo que es deseable y necesaria una reforma de las normas de conflicto internas españolas para acomodarlas a los principios del RES. Por otra parte, si el testador se limita a escoger la ley de su nacionalidad y se trata de un Estado plurilegislativo, parece claro, y así lo expresa GINEBRA MOLINS, que esta elección lleva implícita la de la ley en la que está sujeto vía vecindad civil. En todo caso, mientras no se modifique el título preliminar del CC, considero que no es conveniente escoger directamente la ley del estado civil, sino que se deberían elegir las dos, la de la nacionalidad y la de la vecindad civil, para asegurar al menos la eficacia de la primera.

Una fórmula que se podría incluir casi como cláusula de estilo en los testamentos y en los pactos sucesorios sería similar a esta: El testador/a hace constar su voluntad de que su sucesión se rija por la ley de su nacionalidad y de su vecindad civil actuales, es decir, por el Código civil de Cataluña (en su caso). Por su trascendencia, no creo que se pueda incorporar en los codicilos ni en las memorias testamentarias, que tienen un ámbito más limitado.

Finalmente, recordar que la professio iuris se puede hacer de forma tácita. Incluso la RDGRN de 2 de marzo de 2018 (BOE 20 de marzo de 2018), admite la professio iuris tácita transitoria, es decir, la que resulta tácitamente de un documento mortis causa anterior al 27 de agosto de 2015 otorgado en el Estado español, que no permitía la elección de la ley aplicable. Las RR. de 15 de junio de 2016 (BOE de 21 de junio de 2016) y de 4 de julio de 2016 (BOE de 12 de agosto de 2016) declararon que existía professio iuris tácita, excluyendo el reenvío, en un testamento otorgado en España por un nacional británico, casi por el solo hecho de haberse otorgado antes de la entrada en vigor del RES y de haber designado heredera de los bienes situados en España su esposa «conforme al tipo de frecuencia de los testamentos británicos», con la consecuencia de que los hijos no tendrían derecho a la legítima y no tenían que intervenir en la escritura de aceptación de herencia (el causante no residía en Cataluña, era un caso de posible aplicación del derecho estatal).

B) .- DECLARACIÓN DE HEREDEROS ABINTESTATO

Las principales cuestiones que se pueden plantear al notario que haya sido requerido para autorizar un acta de declaración de herederos abintestato son la de su competencia, la de la prueba de la falta de otorgamiento de una disposición mortis causa y la determinación de la ley aplicable.

1.- Competencia

Ha sido cuestión muy debatida la de la competencia notarial, es decir, determinar si el notario puede emitir la declaración de herederos abintestato de cualquier persona con independencia de su nacionalidad y de su residencia habitual. El RES solo contiene limitaciones a la competencia de las autoridades que tengan la consideración de tribunal (arts. 4 y ss.). Y, para tener esta consideración, requiere que la autoridad o profesional del derecho ejerza funciones jurisdiccionales o que actúen por delegación de poderes de un órgano judicial o que actúen bajo su control. Los notarios españoles no actuamos por delegación de poderes de un órgano judicial ni bajo su control, según la LJV, que atribuye a los notarios esta función. En cambio, parece que sí ejercemos en este ámbito una función jurisdiccional (pese a las dudas de CARRASCOSA GONZÁLEZ, que se inclina por la no aplicación del RES). En el listado 1 del RES consta que España notificó a la Comisión de la UE que los notarios son autoridades no judiciales pero que desarrollan funciones jurisdiccionales en el sector sucesorio (CARRASCOSA GONZÁLEZ), la más clara de cuales es obviamente la declaración de herederos abintestato. Por el contrario, el art. 2 RES dispone que el reglamento no afectará a las competencias de las autoridades de los Estados miembros; sin embargo, debemos considerar que el art. 2 se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 4, ya que de otro modo éste no podría aplicarse. JIMENEZ GALLEGO considera que es más correcto aplicar una misma regla de competencia para tramitar la sucesión de una misma persona, como resultaría de aplicar el art. 4 RES, que admitir reglas diferentes, como sucedería en caso de aplicar la normativa de cada Estado.

La reciente sentencia del TJUE de 21 de junio de 2018 (caso Oberle) puede servir de argumento adicional a la limitación de la competencia en los expedientes de declaración de herederos abintestato, al negar competencia a las autoridades alemanas para expedir un certificado sucesorio (Erbschein) relativo a los bienes situados en Alemania de un causante con residencia habitual en Francia, en base principalmente al principio de unidad sucesoria. La primacía dada a este principio por el RES puede servir de piedra angular para resolver la cuestión de la competencia para tramitar expedientes de declaración de herederos abintestato y otras cuestiones, como la del reenvío a la que haremos referencia posteriormente.

La limitación de la competencia notarial en este ámbito, sin embargo, contrasta con la competencia universal que, como veremos, tiene el notario para el otorgamiento de la escritura de aceptación de herencia. En esta escritura la potestad notarial es también grande, ya que en cumplimiento de su función de control de legalidad, tiene que resolver cuestiones como la validez del título que sirve de base a la sucesión, la determinación de la residencia habitual del causante y la de la ley aplicable; y, en base a estas decisiones autoriza una escritura que tiene que cumplir la ley material extranjera y a la que la ley le otorga una amplia eficacia jurídica, al menos igual a la del acta de declaración de herederos abintestato. La diferencia radica en que en una escritura de aceptación de herencia el notario no emite un juicio sobre quiénes son los herederos; pero en esta el notario no se limita a recoger las declaraciones de los supuestos herederos, sino que expide un título legitimador de derechos y, en el ejercicio de esta función, tiene que ejercer un control de legalidad prácticamente idéntico al de una declaración de herederos abintestato.

Con todo, parece haber cierto consenso en la doctrina sobre que los notarios españoles somos competentes para autorizar actos de declaración de herederos abintestato solo de las personas que tuvieran su residencia habitual en España en el momento de su fallecimiento. Excepcionalmente, también lo somos aunque no se cumpla este requisito, en los casos de los arts. 5.1, 10.1 y 10.2. En base al primero, podemos autorizar la de las personas que tuvieran la nacionalidad española y hubieran optado por la ley española como aplicable a su sucesión, siempre que así lo pacten las partes interesadas. En base al art. 10 somos competentes para autorizar la declaración de herederos del causante que, aunque no tuviera su residencia habitual en ningún Estado miembro de la UE, tuviera bienes en España y ostentara la nacionalidad española o su residencia habitual en España cinco años antes del momento en que se haya hecho el requerimiento al notario. Y en base al art. 10.2, somos competentes si ninguna autoridad de un Estado miembro lo es y hay bienes situados en España. Algunos notarios han criticado que no tenga competencia el notario del Estado con el que el causante tenía vínculos más estrechos cuando la ley de este Estado sea la ley reguladora de la sucesión en base al art. 1.2 y consideran que la literalidad del art. 4 admite una interpretación forzada en este punto y quizás también el planteamiento de una cuestión prejudicial.

2.- La cuestión de la ausencia de un registro europeo de últimas voluntades

Dado que el otorgamiento del acta de declaración de herederos abintestato requiere previamente la prueba de que el causante no ha otorgado ninguna disposición mortis causa, se plantea a los notarios españoles si en todo caso es suficiente con la acreditación de tal circunstancia con un certificado expedido por el Registro de Actos de Última Voluntad español o si, por el contrario, cuando interviene algún elemento transfronterizo se requiere alguna prueba complementaria. Téngase en cuenta que, según las reglas de competencia indicadas en el apartado anterior, la cuestión se nos planteará cuando el causante tenga residencia en España y nacionalidad extranjera. Ante la inexistencia de un certificado europeo de últimas voluntades, lo más prudente, como diligencia ordinaria, fuera pedir también el certificado equivalente al Estado de la nacionalidad del causante, salvo que este llevara mucho tiempo residiendo en España, pero hay Estados que no disponen de un organismo que pueda certificar este extremo. Este criterio de que no es necesario exigir el certificado de últimas voluntades del Estado de la nacionalidad del causante está reconocido por la RDGRN de 24 de julio de 2019, en un caso en que el causante tenía la residencia habitual es España y había otorgado testamento ante notario español.

En 2005 se creó el ARERT (Association de Résort Euuopéen des Registres Testamentaires), gestionada por los notarios de varios países europeos que comunican a un registro informatizado las disposiciones mortis causa que otorgan. Actualmente están interconectados 14 países: Alemania, Austria, Bélgica, Bulgaria, Estonia, Francia, Grecia, Hungría, Letonia, Luxemburgo, Países Bajos, Polonia, Rumanía y Eslovaquia (con las ausencias más significativas para nosotros de España, Italia y Reino Unido). En el caso de España, a pesar de ser miembro observador del ARERT, los notarios españoles no tenemos acceso a este Registro. Sería muy conveniente para la seguridad jurídica la creación de un registro europeo de actos de disposiciones mortis causa pero, aunque tenemos constancia de que se está trabajando en este sentido, hay graves dificultades debido a las diferencias de los sistemas jurídicos europeos (especialmente, los de los países anglosajones).

3.- La determinación de la ley aplicable a la sucesión

El notario deberá aplicar en la declaración de herederos la ley que rija la sucesión, en función de lo establecido en el art. 20 y siguientes.

El art. 20 establece el principio general de que la ley designada por el RES se aplicará aunque no sea la de un Estado miembro. La generalidad de la doctrina interpreta este precepto en el sentido de que las autoridades de los Estados miembros aplicarán las disposiciones del RES con independencia de la nacionalidad del causante, aunque esta sea la de un Estado que no haya aceptado la aplicación del RES. La cuestión tiene una gran trascendencia, en particular en España, ante la frecuencia con la que debemos autorizar escrituras de aceptación de herencia de nacionales de otros Estados (principalmente, de países sudamericanos y africanos). A mi modesto parecer, sin embargo, de la interpretación literal de este precepto no se puede extraer dicha conclusión. El art. 20 se limita a decir que si las normas de conflicto que establece el RES determinan la aplicación una ley sucesoria de un Estado no miembro, las autoridades europeas la tendrán que aplicar. No dice que las normas de conflicto del RES aplicarán siempre incluso a nacionales que no sean miembros de los países firmantes. Comparando el texto del art. 20 con otras normas similares se puede ver la diferencia. Así, por ejemplo, el art. 6 CH61 dice que el Convenio se aplicará aunque la nacionalidad de los interesados ​​no sea la de un Estado contratante. Ninguna declaración similar en el RES, lo que no implica que no se aplique con carácter universal, pero se hubiera tenido que precisar de forma más clara. En todo caso la doctrina es unánime al considerar que el Reglamento se aplicará siempre por las autoridades europeas con independencia de la nacionalidad del causante. Sólo JIMÉNEZ GALLEGO da argumentos que no se basan en el arte. 20, principalmente: el hecho de que el RES no disponga lo contrario; el que el art. 4 diga que la competencia para entender la sucesión por causa de muerte se atribuye a los tribunales de la residencia habitual del causante; el hecho de que el art. 75 salva únicamente de la aplicación del RES los convenios internacionales suscritos por alguno de los Estados miembros; y de forma implícita se desprende de la totalidad de la regulación. La DGRN ha apoyado esta interpretación, también en base al art. 20, en la R. de 15 de junio de 2016 (BOE de 1 de julio de 2016) en la que consideró aplicable el RES a un británico con residencia en España y ha declarado limitada la aplicación del art. 9.8 CC a los conflictos de leyes interregionales.

Esta consideración de que el RES se aplica por los tribunales y autoridades de los Estados que han participado en todos los casos de que conozcan, con independencia de la nacionalidad del causante, conlleva una consecuencia importante: el RES rige en todas las sucesiones mortis causa aunque no haya ningún elemento transfronterizo; basta con que el tribunal o autoridad sea de alguno de los Estados a los que les es aplicable.

Otra cuestión que puede plantear problemas al notario en este ámbito es la acreditación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento, que es el vínculo principal para determinar la ley aplicable a la sucesión, conforme al art. 21.1 RES. El Reglamento, deliberadamente, no ofrece un medio de prueba determinado, lo cual es un grave inconveniente para los notarios que, a diferencia de los jueces, pueden incurrir en responsabilidad en caso de seguir un criterio erróneo. Según el Considerando 23, el Notario hará una evaluación general de las circunstancias de vida del causante durante los años precedentes a su fallecimiento y en el momento del mismo, tomando en consideración todos los hechos pertinentes, en particularidad la duración y la regularidad de la presencia del causante en el Estado de que se trate, así como las condiciones y los motivos de dicha presencia, de manera que la residencia habitual así determinada revele un vínculo estrecho y estable con el Estado de que se trate teniendo en cuenta los objetivos específicos del RES.

El Considerando 24 prevé algunos casos de especial dificultad para determinar la residencia habitual, como el caso del causante que se hubiera trasladado a otro Estado por razones de trabajo, pero hubiera mantenido un vínculo estrecho y estable en su Estado de origen, como su vida familiar y social, en que se podría tomar este como el Estado de su residencia habitual. También menciona el caso del causante que ha residido en diversos Estados alternativamente o viajado de un Estado a otro sin residir permanentemente en ninguno de ellos; en este caso la residencia habitual podría venir determinada por su nacionalidad o por el lugar de situación de sus bienes.

Por lo tanto, son elementos que se deben tener en cuenta para determinar la residencia habitual del causante: el Estado donde residió los últimos años de su vida, el Estado donde trabajaba, el Estado donde vivía su familia y el Estado donde tenía sus bienes. Incluso, se puede llegar a considerar que el causante tenía la residencia habitual en un Estado pero que mantenía un vínculo manifiestamente más estrecho con otro; en este caso, entraría en juego el apartado 2 del art. 21 y la ley aplicable ya no sería la de la residencia habitual sino la de aquel Estado.

En la práctica puede haber confusión sobre si nos encontramos en un caso de residencia habitual determinada por el vínculo más estrecho o en un caso de ley aplicable diferente de la correspondiente a la residencia habitual por vinculación manifiestamente más estrecha. El Considerando 25 dice que la vinculación manifiestamente más estrecha no se debe emplear como nexo subsidiario cuando la determinación de la residencia habitual del causante en el momento de su fallecimiento resulte compleja. La diferencia parece venir dada por el grado de intensidad de la vinculación, pero las cuestiones de grado son difíciles de determinar y quizás se hubiera podido prescindir del apartado 2 del art. 21: si el causante tenía un vínculo manifiestamente más estrecho con un Estado distinto de aquel donde residió los últimos años, se podría considerar aquel como el de su residencia habitual a efectos de la ley aplicable a su sucesión.

En la práctica notarial es aconsejable obtener de entrada un certificado de empadronamiento del causante siempre, es decir, incluso cuando los interesados ​​no manifiesten la existencia de un elemento transfronterizo, ya que también puede ser un elemento de prueba de la vecindad civil. Si el tiempo transcurrido desde la última residencia hasta el fallecimiento es corto, se deberá ampliar la información con otro certificado de empadronamiento relativo a la residencia anterior. En caso de que pueda haber cualquier controversia sobre la determinación de la última residencia habitual, es recomendable que el requerimiento para tramitar el acta de declaración de herederos sea hecho por el mayor número posible de interesados ​​(legalmente no se requiere que la insten todos los herederos) y recoja sus manifestaciones al respecto (que incluyan los motivos que llevaron al causante a fijar su última residencia y el grado de vinculación que mantenía). Sin embargo, para evitar que los interesados ​​se pongan de acuerdo para escoger una ley diferente para ser más favorable a sus intereses, el notario no debería confiar solo en sus declaraciones y convendría pedir la aportación de pruebas documentales (además de los certificados de empadronamiento: certificados bancarios, permisos de residencia, recibos, etc.).

Si la ley aplicable es la de un Estado donde coexisten varias legislaciones sucesorias, se deberá determinar cuál de ellas se aplicará. La cuestión está prevista y regulada por el art. 36 RES, que remite a las normas de conflicto del propio Estado. En el caso español, la legislación interna aplicable está determinada únicamente por la vecindad civil (arts. 16 y 9.8 CC). Esto conlleva que la solución del art. 36.1 RES solo sea aplicable a los causantes de nacionalidad española, ya que los extranjeros no gozan de vecindad civil. Dado que el sistema previsto por el derecho interregional español es inoperante en el caso de los extranjeros por este motivo, la doctrina considera aplicable a estos el art. 36.2 RES, que prevé las normas supletorias de determinación de la ley aplicable que, en la mayoría de los casos, serán la de su residencia habitual en el momento de su fallecimiento. Esta solución ha sido confirmada por las RRDGRN de 29 de julio de 2015 (BOE 30 de septiembre de 2015) y de 24 de mayo de 2019 (BOE 24 de junio de 2019), que establecen la aplicación directa del derecho de la unidad territorial cuando se trate de sucesión de no españoles, la residencia habitual de los cuales, en los términos establecidos en la norma europea, conduzca a dicha unidad territorial. Por lo tanto, al extranjero que establezca su residencia habitual en España le será de aplicación la legislación de la unidad territorial donde resida sin necesidad de tiempo mínimo de residencia, a diferencia de los españoles que cambien de residencia de una unidad territorial a otra, que deberán residir un mínimo de dos años (art. 14.5 1º CC).

C) .- LA ESCRITURA DE ACEPTACIÓN DE HERENCIA

Incluimos en este apartado no solo la escritura de aceptación de herencia (con o sin partición), sino también la de aceptación de un legado con su entrega, la de carta de pago de legítima y la de renuncia de una atribución mortis causa, así como cualquier otro negocio jurídico que confiera a su otorgante o a un tercero derechos sobre una herencia ya deferida.

1) .- Competencia

En la autorización de estas escrituras no hay duda de que el notario no actúa en el ejercicio de una función jurisdiccional, sino que formaliza un negocio jurídico otorgado por los interesados ​​y ejerce un control de legalidad ajeno a la esfera judicial. Por tanto, como en el caso de las disposiciones mortis causa, la doctrina considera aplicable el art. 2 RES, y su competencia no tiene ninguna limitación especial por razón del carácter transfronterizo de la sucesión hereditaria. Sin embargo, debemos traer a colación en este punto la reflexión que hemos hecho a propósito de la competencia para otorgar las actas de declaración de herederos abintestato: la escasa diferencia en cuanto a potestad notarial y efectos del documento público entre una y la otra, especialmente cuando se trata de aceptación de herencia con partición, no parece justificar un trato diferenciado en relación con la competencia notarial.

2) .- Requisitos para la admisibilidad de un título sucesorio extranjero

La escritura de aceptación de herencia debe basarse en un título sucesorio válido, que consistirá en una disposición mortis causa o en una declaración de herederos abintestato. También puede tener como base un certificado sucesorio europeo o una aceptación de herencia autorizada por otro notario o autoridad equivalente extranjera. Si el título es una disposición mortis causa, el notario deberá valorar si es admisible y si reúne los requisitos de validez material y formal de los artes. 24, 25, 26 y 27 RES y, en su caso, del art. 1 CH61. Es aconsejable que el notario emita en la escritura su juicio al respecto y que haga constar en qué se fundamenta, en previsión de posibles demandas de responsabilidad.

Los documentos públicos extranjeros expedidos en un Estado miembro tienen en otro Estado miembro el mismo valor probatorio que en aquel, conforme el art. 59.1 RES. Debemos considerar a estos efectos como Estados miembros únicamente a aquellos que han aceptado la aplicación del RES, con exclusión por tanto del Reino Unido, Irlanda y Dinamarca, que precisamente son países donde las disposiciones mortis causa no suelen tener el carácter de documento público con equivalencia a los de los países de notariado tipo latino-germánico. Por su parte, los certificados sucesorios también tienen plena eficacia probatoria en los Estados miembros e incluso son títulos válidos para la inscripción de la adquisición hereditaria en el registro competente de un Estado miembro, según el art. 69.1 y 5. Las actas de declaración de herederos abintestato, si se considera que son expedidas en el ejercicio de una función jurisdiccional, también tienen eficacia en los demás Estados miembros, pero como resoluciones y su reconocimiento se rige por los arts. 39 y ss.; por lo tanto, el notario solo deberá comprobar si concurre alguno de los motivos de denegación del reconocimiento del arte. 40.

Como requisitos formales, para ser reconocido el documento público en un Estado distinto al de origen será suficiente un formulario oficial cumplimentado por la autoridad que expidió el documento en el Estado miembro de origen donde se consigne el valor probatorio en este estado (art. 59), teniendo en consideración que los efectos en el estado de destino no podrán ser diferentes (ni superiores, ni inferiores); por tanto, no tendrá que cumplir el requisito de la legalización ni el de la apostilla. Para el reconocimiento de una sentencia judicial, como resolución con fuerza ejecutiva, se deberá seguir el procedimiento (exequatur) de los arts. 45 a 58 (art. 43).

3.- La determinación del título sucesorio eficaz

En este punto nos encontramos nuevamente con el problema de la ausencia de un registro europeo de disposiciones mortis causa, que permita determinar si el título sucesorio aportado por los interesados ​​tiene eficacia para otorgar la escritura de aceptación de herencia, dado que puede haber sido revocado por una disposición mortis causa posterior o incluso haber nacido sin eficacia por contravenir una disposición irrevocable anterior. Como en el caso de la declaración de herederos abintestato, los notarios españoles debemos extremar las precauciones en los casos de causantes residentes en España que tengan la nacionalidad de otro Estado o que hayan vivido durante mucho tiempo en el extranjero a pesar de tener su última residencia habitual en España. Es aplicable lo dicho a propósito de la declaración de herederos abintestato, con la especialidad de que si no es posible o resulta muy dificultoso obtener un certificado de últimas voluntades del Estado extranjero y los interesados ​​aportan testamento o pacto sucesorio puede ser suficiente que manifiesten que no tienen constancia de la existencia de otra disposición mortis causa que pueda privar de eficacia al título aportado. Sobre la innecesariedad de aportar un certificado de últimas voluntades del Estado correspondiente a la nacionalidad del causante cuando éste tenía residencia habitual en España y había otorgado testamento ante notario español, véase la R. de 24 de julio de 2019.

4.- La determinación de la ley aplicable a la sucesión

La función de control de legalidad conlleva que el notario que vaya a autorizar una escritura de aceptación y partición de herencia en la que intervienen elementos transfronterizos deba conocer la ley aplicable a la sucesión, ya que tendrá que considerar cuestiones como, por ejemplo, la validez de determinadas cláusulas testamentarias o si se requiere la intervención de los legitimarios. Para determinar la ley aplicable deberá seguir las normas de los arts. 20 y siguientes, ya comentadas.

Sin embargo, quisiera destacar la novedad que ha supuesto el RES para los notarios españoles. Hasta su entrada en vigor los notarios, al autorizar una escritura de aceptación de herencia basada en una disposición mortis causa, nos limitábamos a recoger las manifestaciones de los otorgantes en relación con la residencia del causante, aunque ya era recomendable la incorporación de un certificado de empadronamiento que contribuyera a acreditar la vecindad civil del causante. Tras el RES, y dada la importancia que tiene su residencia habitual en defecto de professio iuris, la escritura debería recoger un juicio motivado por parte del notario sobre la ley que considera aplicable a la sucesión en base a la evaluación hecha sobre la residencia habitual del causante. Este deber del notario ha sido recordado reiteradamente por la DGRN (R. de 15 de junio de 2016 -BOE de 21 de junio de 2016- y de 3 de marzo de 2018 -BOE de 20 de marzo de 2018).

5.- La cuestión del reenvío

El art. 34 RES admite el reenvío con más amplitud que la que admitía hasta ahora el art. 12.2 CC, lo que obliga al notario a tener en cuenta no solo la ley material extranjera aplicable sino también sus normas de conflicto. También se plantea en este punto la cuestión de si es admisible el reenvío cuando pueda suponer un fraccionamiento de la ley aplicable a la sucesión, cuestión sobre la que la doctrina está dividida. Espiñeira Soto cita el caso de un británico con residencia habitual en Inglaterra, que tiene acciones en una empresa británica, un inmueble en Cataluña y otro en las Islas Canarias. Si aplicamos el RES la herencia debería regirse en principio por la ley inglesa, pero como esta reenvía a la española por ser la ley de situación de los bienes inmuebles, resultaría que admitirse el reenvío, su sucesión se regiría por la ley inglesa con respecto a las acciones, por la catalana en relación al inmueble ubicado en Cataluña y por el CC español con respecto al inmueble situado en Canarias. Tanto ella como Jiménez Gallego están en contra del reenvío; a favor, a pesar del fraccionamiento legal, se pronuncia Carrascosa González en base a que este supuesto no está previsto como excepción por el art. 34.2 RES. Espiñeira Soto considera que son mayores los perjuicios que los beneficios de permitir el reenvío, ya que entiende que el reenvío no se regula en el RES como instrumento de reajuste de la localización de la situación privada internacional sino como medio para garantizar la coherencia internacional o armonía internacional de soluciones en sentido conflictual, al tiempo que complica la previsión de la norma sucesoria. El TS ha seguido el criterio de excluir el reenvío para salvaguardar el principio de unidad de la sucesión en varias resoluciones anteriores a la aplicación del RES (STS de 15 de noviembre de 1996, 21 de mayo de 1999, 23 de septiembre de 2002 y 12 de enero de 2015). El mismo criterio siguió la DGRN antes de la entrada en vigor del RES y ya ha indicado que lo continuará aplicando, «con matizaciones» (RRDGRN de 3 de marzo de 2018 y de 1 de junio de 2018). Y como hemos dicho antes, creemos que será el criterio del TJUE a la vista de la importancia que ha dado al principio de la unidad sucesoria al caso Oberle (STJUE de 21 de junio de 2018).

6.- La acreditación del derecho extranjero

Si, en función de lo dicho hasta ahora, la ley material aplicable a la sucesión es una ley extranjera, el notario que haya sido requerido para autorizar una escritura de aceptación de herencia con partición debe tener un conocimiento adecuado de la ley extranjera y, en algunos casos, deberá acreditar su contenido. La DGRN he reiterado la necesidad de probar el contenido y la vigencia del derecho extranjero (y, según la R. de 26 de junio de 2012, y su común interpretación jurisprudencial en el país de procedencia), por alguna autoridad pública que desarrolle funciones no jurisdiccionales haciendo un juicio de suficiencia para que posee conocimiento de la ley (R. de 5 de febrero de 2005 y de 22 de octubre de 2007). El arte. 36 RH habla, a propósito de la acreditación de la observancia de las formas y solemnidades extranjeras y de la aptitud y capacidad legal necesaria para el acto, de la aseveración o informe de un Diplomático, de un Alcalde o de un funcionario competente. Las R. de 1 de marzo de 2005, 20 de julio de 2015 y 3 de mayo de 2016, entre otros, consideran aplicable el art. 36 RH en la acreditación de la validez del acto. También se admite la aseveración o informe del propio notario autorizante bajo su responsabilidad (R. 1 de marzo de 2005, 7 de julio de 2011, 20 de julio de 2015). Con todo, ni el notario ni el registrador de la propiedad están obligados a conocer directamente el derecho extranjero (R. 20 de julio de 2015 y 23 de marzo de 2018), pero deben suplir la falta de conocimiento directo por los medios de la art. 36 RH, y en resoluciones más recientes la DGRN señala la conveniencia de notarios y registradores de ir avanzando en el conocimiento del derecho extranjero, especialmente el de los Estados de la UE (R. 11 de mayo de 2016) e incluso la más reciente R. de 19 de junio de 2018 no requiere la prueba del derecho alemán cuando se aporta un Erbschein. Las R. de 26 de julio de 2016 y de 3 de agosto de 2016, han declarado que las disposiciones de la Ley de 29/2015, de 30 de julio, sobre Cooperación Jurídica Internacional en materia civil son de aplicación subsidiaria al art. 36 RH ya que esta es especial frente al carácter general de la primera.

7.- La forma de la declaración

La regula el art. 28 RES, que dispone que debe cumplir los requisitos de forma exigidos por la ley aplicable a la sucesión o por la ley del Estado en que el declarante tenga su residencia habitual. Por tanto, a diferencia de la disposición mortis causa, la aceptación de herencia y otras declaraciones asimiladas no son válidas si se limitan a cumplir los requisitos de forma de la ley del lugar del otorgamiento, lo cual tiene su importancia, por ejemplo, en las aceptaciones de herencia a beneficio de inventario. Personalmente, no acabo de comprender el motivo de esta limitación. Comprendería que admitiera solo la aplicación de la ley reguladora de la sucesión, pero si se admite la aplicación de la ley donde el declarante tiene su residencia, no veo porque no es aplicable la ley del lugar de celebración del acto.

Víctor Esquirol Jiménez
Norario del Masnou

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viernes, 30 de agosto de 2019

GUÍA PRÁCTICA DE LA COORDINACIÓN CATASTRO-REGISTRO DE LA PROPIEDAD (actualizada a 30.08.2019)

GUÍA PRÁCTICA SOBRE LA COORDINACIÓN CATASTRO-REGISTRO DE LA PROPIEDAD (actualizada a 01.03.2019)

1.- CONCEPTOS BÁSICOS:


  • Coordinación gráfica: tiene lugar cuando el Registro y el Catastro comparten una misma representación gráfica de la finca. Alcanzada la coordinación gráfica, se presume, con arreglo a lo dispuesto en el art. 38 LH, que la finca registral tiene la ubicación y delimitación geográfica expresada en la representación gráfica catastral que ha quedado incorporada al folio real (art. 10.5.1 LH).
  • Representación gráfica o geográfica: consiste en un plano de la finca que incluye las coordinadas georreferenciadas de sus vértices. Las hay de dos tipos:
                         - Representación gráfica catastral: figura en la certificación catastral descriptiva y gráfica (CCDG), cuyos datos se presumen ciertos (art. 3.3, Texto Refundido de la Ley del Catastro Inmobiliario).

                           - Representación gráfica alternativa (RGA): puede aportarse solamente cuando se cree una parcela catastral nueva o el titular manifieste que los datos catastrales no coinciden con la realidad (supuestos del art. 10.3 LH). Debe reunir los requisitos técnicos especificados en la RC. de 26.10.2015, apartado 7º.

2.- INSCRIPCIÓN DE LA REPRESENTACIÓN GRÁFICA

2.1.- Casos en los que es necesaria (art. 9.b.1º)

  • Inmatriculación.
  • Parcelación, reparcelación y concentración parcelaria.
  • Segregación, división, agrupación y agregación.
  • Expropiación forzosa con reordenación de terrenos.
  • Deslinde con reordenación de terrenos.
En la práctica, también es requerida cuando se pretende inscribir una declaración de obra nueva y la edificación ocupa la totalidad del terreno (R. 04.01.2019) o todas o parte de las coordenadas se sitúan en los límites de la finca (R. 21.02.2019).

2.2.- Rogación (art. 199.1.1º). En los casos en que no es obligatoria, la inscripción de la representación gráfica debe solicitarse por el titular registral del dominio o de cualquier derecho real de forma expresa (R. 08.06.2016). No obstante, debe entenderse solicitada y con ella requerido el inicio del procedimiento del art. 199 (salvo que no sea necesario) cuando se insta la rectificación de la descripción con base en la CCDG o en una RGA (R-C. 03.11.2015).

2.3.- Representación gráfica inscribible (art. 9.b.3º):
  • Norma general: CCDG.
  • Si se crea una parcela catastral nueva: CCDG + RGA.
  • Si no se crea, pero las descripciones no coinciden: CCDG + RGA.
  • En caso de inmatriculación, solo la CCDG.
  • La RGA puede sustituirse por la aportación del informe de validación gráfica catastral, aunque sea negativo (R. 28.11.2018).
2.4.- Debe existir correspondencia entre la finca registral y la representada gráficamente (art. 9.b. 5º y 6º). El registrador denegará la inscripción (R. 16.01.2018):
  • Si tiene dudas fundadas sobre la correspondencia entre las fincas.
  • Si la representación gráfica coincide en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público.
  • Si existe una posible invasión de fincas colindantes inmatriculadas. Entendemos que en este caso debería evitarse la denegación de entrada y notificar a los colindantes, practicando la inscripción en caso de falta de oposición conforme al art. 199. Si la Administración se opone alegando invasión del dominio público, no es necesario que el registrador justifique sus dudas (R. 20.03.2019).
  • Si encubre un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidades hipotecarias.
  • Si algún colindante se opone y demuestra la existencia de un litigio sobre los datos descriptivos objeto de la RG (R. 07.06.2019).
2.5.- No es necesario seguir el procedimiento del art. 199 (R. 12.02.2016), salvo que:
  • Se incluya alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la cartografía catastral.
  • Se produzca una alteración de linderos fijos.
  • La superficie resultante de la representación gráfica supere el 10% de la inscrita o, aun siendo inferior, si el registrador considera que puede afectar a las fincas colindantes (R. 07.02.2018). Entendemos que la notificación a los colindantes la puede hacer también el notario siguiendo lo dispuesto en el art. 201.1, en cuyo caso no será necesario que la repita el registrador. Cualquiera que sea la superficie rectificada, lo notificará también a los titulares de derechos inscritos, quienes no podrán oponerse pues la inscripción ya se habrá practicado (R. 13.07.2017).
3.- RECTIFICACIÓN DE DESCRIPCIÓN DE FINCA INSCRITA

3.1.- Ámbito de aplicación. Los medios de rectificación previstos se aplican:

3.1.1.- A las rectificaciones de superficie, tanto excesos como disminuciones de cabida, salvo que la diferencia de cabida sea inferior al 10% de la superficie inscrita y la superficie coincida con la catastral o sea inferior al 5% aunque no coincida (art. 201.3). En ambos casos, se exige que el registrador no albergue dudas, fundadas:

                a).- en la previa comprobación, con exactitud, de la cabida inscrita;
                b).- en la reiteración de rectificaciones sobre la misma;
             c).- o en el hecho de proceder la finca de actos de modificación de entidades hipotecarias, como la segregación, la división o la agregación, en los que se haya determinado con exactitud su superficie. No obstante, aún en este caso, se puede practicar la rectificación:

                         - si los linderos que constan en la descripción y en el título son fijos (R. 06.03.2017);
              - si no implica una nueva reordenación de terrenos diferente a la resultante de la modificación hipotecaria (R. 29.09.2017);
                         - si el exceso de cabida es de muy escasa entidad (R. 26.10.2017).

3.1.2.- A las rectificaciones de linderos. No obstante, no es necesario seguir los procedimientos de rectificación para los linderos personales ni para los linderos fijos si así resulta claramente de la CCDG, no se modifica ni la delimitación física ni la superficie, no resulte contradicha por otras titularidades o representaciones gráficas inscritas y no hay dudas de identidad (RR. 26.04.2017 y 22.10.2018).

3.1.3.- No son necesarios para las rectificaciones de otros elementos descriptivos, tales como: alteración de su calificación o clasificación, destino, características físicas distintas de la superficie o los linderos, o los datos que permitan su adecuada localización o identificación, tales como el nombre por el que fuere conocida la finca o el número o denominación de la calle, lugar o sitio en que se encuentre, siempre que, en todos los casos, la modificación se acredite de modo suficiente, en la forma que se determine reglamentariamente (art. 201.2). A la espera del reglamento, pueden ser suficientes los datos resultantes de la CCDG, si no hay dudas de identidad (R. 29.11.2017).

3.1.4.- No pueden seguirse para la rectificación descriptiva de edificaciones, fincas o elementos integrantes de cualquier edificio en régimen de división horizontal o fincas resultantes de expediente administrativo de reorganización de la propiedad, expropiación o deslinde. En tales casos, será necesaria la rectificación del título original o la previa tramitación del procedimiento administrativo correspondiente (art. 201.1.e).

3.1.5.- Deben seguirse para practicar cualquier inscripción (no anotación preventiva) relativa a una finca inscrita cuya superficie no conste en la descripción registral (RR. 13.12.2016 y 13.12.2017).

3.2.- En cualquier otro caso se pueden utilizar indistintamente los procedimientos de los arts. 199 (ante el registrador) y 201.1 (ante el notario) (R. 17.11.2015).

3.3.- Procedimiento del art. 201.1. Reglas:
  1. Solo puede promoverse ante notario hábil para actuar en el distrito notarial donde radique la finca o en cualquiera de los distritos notariales colindantes con dicho distrito (art. 203.1, regla 1ª).
  2. Puede promoverlo el titular registral (que no tiene que coincidir con el catastral) de la totalidad o de una cuota indivisa del dominio o de cualquier derecho real (art. 201.1 a).
  3. El promotor debe asegurar que las diferencias obedecen exclusivamente a errores descriptivos del Registro y no a la celebración de negocios traslativos o en general a cualquier modificación, no registrada, de la situación jurídica de la finca inscrita (art. 201.1.a).
  4. El interesado debe expresar los datos de que disponga sobre la identidad y domicilio de los titulares del dominio y demás derechos reales sobre la propia finca y sobre las colindantes tanto registrales como catastrales (art. 201.1.b).
  5. Debe aportarse la CCDG (salvo que no esté disponible, R. 06.04.2017) y, si esta no coincide con la rectificación solicitada, una RGA (art. 201.1.b). En este último caso, el notario informará a la Dirección General del Catastro sobre la rectificación realizada, por medios telemáticos, en el plazo máximo de cinco días desde la formalización del documento público (art. 18.2.c.2º TRLC por remisión del art. 201.1c).
  6. El notario solicitará al registrador certificación de titularidad y cargas de la finca (adaptación del art. 203.1.3ª), que será expedida en un plazo máximo de 15 días.
  7. En el momento de expedir la certificación el registrador debe manifestar si alberga dudas sobre la rectificación pretendida, manifestación que no impide la continuación del procedimiento, pues pueden disiparse durante su tramitación (R. 22.02.2018). Parece, pues, que al final del procedimiento el registrador no podrá manifestar dudas que no haya expuesto en dicho momento inicial. Las dudas han de estar fundadas y justificadas en base a criterios objetivos y razonados sobre la rectificación pretendida, salvo que la Administración se oponga alegando invasión del dominio público (R. 20.03.2019); y solo pueden basarse en que:

  • se encubre un negocio traslativo u operaciones de modificación de entidad hipotecaria (art. 201.1.2º);
  • la representación gráfica de la finca coincide en todo o en parte con otra base gráfica inscrita o con el dominio público (R. 22.02.2018);
  • la posible invasión de fincas colindantes (R. 22.02.2018) o del dominio público; en este último caso, el registrador debe comunicarlo a la Administración afectada, y no podrá calificar negativamente la rectificación hasta que esta se manifieste al respecto (R. 18.10.2018).
8ª.- El notario notificará la tramitación del expediente a las personas y entidades que cita el art. 203.1.5ª. ¿Realmente es necesario notificarla a todos ellos? Entendemos que solo debe notificarse:

  • a los titulares de cargas y derechos de la finca cuya descripción se rectifica, que serán los que resulten de la certificación registral;
  • a los propietarios de las fincas colindantes expresados por el promotor, los cuales, normalmente, serán los catastrales, salvo que el registrador manifieste al expedir la certificación a qué colindantes registrales debe notificarse (R. 23.04.2018); si los colindantes catastrales no coinciden con los registrales, podría aprovecharse el expediente para rectificar los linderos registrales o la relación de colindantes registrales, evitando su designación nominal;
  • al Ayuntamiento en que esté situada la finca;
  • a la Administración del dominio público que pueda verse afectado.
9ª.- La notificación se hará de forma personal. Si alguno de los interesados fuera desconocido, se ignorase el lugar de la notificación o, tras dos intentos, no fuere efectiva la notificación, se hará mediante edicto en el BOE dirigido al interesado (R. 23.04.2018). Parece que nada se opone a que los intentos se hagan por correo certificado. Si la finca colindante es un edificio en régimen de propiedad horizontal, basta con notificarlo al presidente de la comunidad (R. 07.11.2017) Además, sea o no efectiva la notificación personal, deberá insertarse edicto en el BOE, dirigido a cualquier interesado, y, potestativamente, en el tablón de anuncios del Ayuntamiento donde radique la finca (art. 203.1.5ª). La publicación del edicto en el tablón de anuncios del Ayuntamiento no suple la notificación personal al Ayuntamiento (R. 07.02.2019).

10ª.- En la notificación se harán constar:

  • los datos identificativos del promotor del expediente (art. 203.1.5ª.a);
  • la descripción de la finca según el Registro y los elementos descriptivos que se pretenden rectificar;
  • la referencia catastral de la finca (art. 203.1.5ª.b).
11ª.- Cualquier interesado puede hacer alegaciones ante el notario en el plazo de un mes (art. 203.1.6ª). Pese a la dicción literal de dicha regla, el notario no está obligado a cerrar el expediente por el solo hecho de haber recibido alegaciones en contra, sino que debe valorar dichas alegaciones y puede seguir la tramitación si considera que no son sustanciales, por asimilación al art. 199, 1.4º, y como puede desprenderse de la R. 13.07.2017.

12ª.- La rectificación debe liquidarse del ITPAJD para poder inscribirse (R. 13.04.2019); no así si solicita la rectificación por el procedimiento del art. 199 LH (R. 12.09.2016). Sin embargo, no está sujeta a TPO ni a AJD (STSJ Madrid de 06.02.2019).

3.4. La rectificación de la descripción de una finca cuya representación gráfica está inscrita requiere la aportación de una nueva representación gráfica coincidente con la descripción que se pretende inscribir (R. 07.06.2019). 

4.- MODIFICACIÓN DE ENTIDADES HIPOTECARIAS

4.1.- En las operaciones de segregación, división, agrupación y agregación de fincas registrales (que no sean elementos privativos de un inmueble en régimen de propiedad horizontal) debe aportarse la representación gráfica georreferenciada (art. 9.b.1º). En todo caso es necesario aportar la CCGD (como resulta del art. 9.b.4º), que será suficiente si la finca creada (o las varias fincas creadas, en caso de división) se corresponde y concuerda con una diferencia de superficie no superior al 10% de la inscrita con una parcela catastral ya existente, pues del Catastro ya resultarán las coordenadas georreferenciadas; ni en caso de agrupación/agregación si ambas fincas están perfectamente identificadas con dos parcelas catastrales (como resulta de las RR. 13.06.2016 y  13.07.2017). En caso contrario, debe aportarse, además, una RGA que reúna los requisitos del apartado 7º de la R. de 26.10.2015.

4.2.- No se requiere aportar la RGA en relación con las fincas registrales efímeras, que son meros pasos intermedios respecto a las fincas registrales finales (R. 08.06.2016).

4.3.- Tampoco se requiere aportar la RGA en caso de segregación en relación con la finca resto, si se sigue describiendo en la escritura conforme a la superficie resultante del Registro (RR. 07.07.2016 y 02.09.2016). No obstante, deberá aportarse la representación gráfica cuando se pretenda alguna otra inscripción sobre la finca resto (R. 11.04.2019).

4.4.- No es necesario seguir el procedimiento del art. 199, salvo que se incluya alguna rectificación superficial superior al 10% de la inscrita o alguna alteración cartográfica que no respete la delimitación del perímetro de la finca matriz que resulte de la alteración catastral (R. 12.02.2016).

4.5.- Los notarios deben comunicar a la DGC a través de la SEC el otorgamiento de escrituras en las que se realicen modificación de entidades hipotecarias, en el plazo de 5 días desde su otorgamiento (ap. 4, R. de 26.10.2015.).

5.- DECLARACIÓN DE OBRA NUEVA

5.1.- Norma general: la porción de suelo ocupada por la edificación ha de estar identificada mediante sus coordenadas de referenciación geográfica (art. 202, 2º), para evitar que las edificaciones declaradas invadan fincas colindantes (R. 30.05.2016).

5.2.- Desarrollo:

5.2.1.- Casos en que no es exigible:

             a).- Cuando la edificación se declara en construcción, sólo al inscribir el acta final de obra, y ello aunque la declaración de obra en construcción se hubiese inscrito antes del 1 de noviembre de 2015 (R. 27.07.2017).

          b).- En caso de escritura de ampliación de obra nueva por elevación de nuevas plantas (R. 23.05.2016).

         c).- Si la superficie de suelo ocupada por la edificación coincide con la que figura en el Catastro, ya que el registrador puede obtener las coordenadas del SEC (R. 07.02.2017), aunque no coincida la superficie del solar, salvo que el registrador tenga dudas sobre la extralimitación de la construcción. Si se manifiesta que la edificación ocupa la totalidad del terreno, no podrá inscribirse la obra nueva con remisión a las coordenadas catastrales si la superficie registral del terreno es inferior a la que resulta del Catastro (R. 29.06.2017).

              d).- Sí es exigible en las obras nuevas “antiguas”, es decir, declaradas tras haber prescrito las posibles infracciones urbanísticas (R. 19.04.2016).

5.2.2. Requisitos adicionales:

              a).- No se requiere la previa inscripción de la representación gráfica, salvo que la edificación ocupe la totalidad del terreno (R. 04.01.2019) o todas o parte de las coordenadas se sitúan en los límites de la finca (R. 21.02.2019).

              b).- No se requiere que la georreferenciación se aporte en formato GML. También es válida la aportación de una representación gráfica de la porción de suelo ocupada realizada sobre un plano georreferenciado o dentro de una finca georreferenciada, aunque no se especifiquen las coordenadas concretas de aquélla (R. 19.04.2016).

            c).- No se requiere la delimitación geográfica y lista de coordenadas del solar en que se ubique la edificación, exigidas por la R-C. de 03.11.2015, salvo que el registrador tenga dudas de que la porción ocupada por la edificación se encuentre íntegramente comprendida dentro de la delimitación perimetral de la finca sobre la que se pretende inscribir (R. 19.04.2016). 

          d).- No se requiere que se tramite un procedimiento jurídico especial con notificación y citaciones a colindantes y posibles terceros afectados, salvo que registrador en su calificación así lo estimare preciso para disipar sus dudas fundadas acerca de que la edificación se encuentre efectivamente incluida en la finca sobre la que se declara (R. 19.04.2016).

           e).- Para calificar si la superficie de suelo ocupada por la edificación está efectivamente ubicada en su integridad dentro de la referida finca y no se extralimita de ella, no basta con efectuar una simple comparación aritmética para verificar que la medida de la superficie ocupada por la edificación no supere la medida de la superficie de la finca, sino que es precisa una comparación geométrica espacial acerca de dónde está efectivamente ubicada la porción ocupada por la edificación y que la ponga en relación con la delimitación geográfica de la finca (R. de 28.09.2016 y de 27.07.2017).

            f).- Para computar la superficie de suelo ocupada por la edificación debe tomarse la superficie construida. En caso de que no se aporte la georreferenciación de aquella superficie por coincidir con la catastral, debe tenerse en cuenta que la superficie construida que consta como alfanumérica en la certificación catastral puede no coincidir con la superficie gráfica o geométrica, y que es ésta la que realmente interesa. La alfanumérica (es decir, la que expresa la superficie en metros cuadrados) puede diferir de la geométrica (esto es, la resultante de la representación geográfica) ya que los balcones, terrazas y porches se suelen contar en la primera al 50%, mientras que para calificar si toda la superficie de suelo ocupada está dentro de la parcela, hay que computar dichos elementos al 100% (R. 07.02.2017).

           g).- El registrador debe calificar la correspondencia entre la finca registral y las coordenadas aportadas, de manera que puede denegar la inscripción si tiene dudas fundadas en la falta de correspondencia (RR. de 02.03.2017 y 22.03.2017).


Víctor Esquirol Jiménez
Notario del Masnou
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